#DSGVO Auch Betriebsrat in der Pflicht – Keine Datenweitergabe an ihn ohne entsprechende Schutzmaßnahmen!

I. Worum geht es?

Über die datenschutzrechtliche Stellung des Betriebsrates wird seit Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) viel diskutiert. Obwohl der Betriebsrat regelmäßig selbständig personenbezogene Daten der Arbeitnehmer verarbeitet, wurde er vor Inkrafttreten der DSGVO nach ganz überwiegender Meinung datenschutzrechtlich nicht als Verantwortlicher angesehen, sondern als Teil des Arbeitgebers. Dieses Verständnis wird seit Inkrafttreten der DSGVO vermehrt in Frage gestellt. Qualifiziert man den Betriebsrat als Verantwortlichen im Sinne des Datenschutzrechts, hätte dies für die Arbeitnehmervertretungen jedoch erhebliche Folgen. Sie müssten dann nicht nur – wie der Arbeitgeber – zahlreiche datenschutzrechtliche Pflichten erfüllen, sondern könnten ebenso wie ihre Mitglieder bei Datenschutzverstößen auch Adressat von Bußgeldern sein. Im Rahmen einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung vom 9. April 2019 hat sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) nun erstmals zur Übermittlung von Beschäftigtendaten an den Betriebsrat positioniert. Die Entscheidungsgründe verdeutlichen den enormen Einfluss der DSGVO auf das nationale Arbeitsrecht – Arbeitgeber und Betriebsrat sind hier gleichermaßen gefragt.

II. Die Entscheidung des BAG vom 9. April 2019 – 1 ABR 51/17

In dem zugrundeliegenden Fall hatte die Arbeitgeberin den Betriebsrat stets darüber informiert, ob Arbeitnehmerinnen eine Schwangerschaft angezeigt hatten. Diese Praxis änderte die Arbeitgeberin ab Mitte 2015: So räumte sie schwangeren Arbeitnehmerinnen seither die Möglichkeit ein, der Weitergabe dieser Information über die Schwangerschaft an den Betriebsrat zu widersprechen. Gegen dieses Vorgehen wandte sich der Betriebsrat, da er über die Einhaltung der geltenden Gesetze, wie etwa das Mutterschutzgesetz, zu wachen habe. Der Betriebsrat beantragte daher, dass die Arbeitgeberin ihn – ungeachtet des Widerspruchs einzelner Personen – über alle Fälle der Schwangerschaft unaufgefordert zu unterrichten habe. Sowohl das Arbeitsgericht München als auch das Landesarbeitsgericht (LAG) München gaben dem Betriebsrat Recht. Das BAG hat indes der Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin stattgegeben, die Sache zum LAG München zurückverwiesen und einige grundlegende Aspekte herausgearbeitet.

1. Generelle Voraussetzungen des Auskunftsbegehrens des Betriebsrates 

Nach § 80 Abs. 2 S. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Voraussetzung ist, dass eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben und die begehrte Information zur Wahrnehmung dieser Aufgabe erforderlich ist. Dies hat der Betriebsrat darzulegen. Das BAG stellt – entgegen der Auffassung des LAG München – klar, dass der pauschale Hinweis des Betriebsrates, er benötige die Informationen „insbesondere zur Überwachung der Einhaltung von Arbeitsschutzvorschriften, wie etwa des Mutterschutzgesetzes“, nicht ausreicht. Vielmehr muss der Betriebsrat die jeweilige Überwachungsaufgabe genau bezeichnen und darlegen, wieso die konkreten Daten für die Aufgabe benötigt werden. Hingegen – so das BAG weiter – hängt die Informationserteilung nicht von der Zustimmung der Mitarbeiter ab.

2. Der datenschutzrechtliche Aspekt – keine Datenweitergabe ohne Schutzmaßnahmen

Zunächst begründet die Mitteilung der Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin an den Betriebsrat eine Datenverarbeitung, weshalb datenschutzrechtliche Vorgaben umfassend zu beachten sind. Weiterhin hebt das BAG hervor, dass es sich bei der Information über die Schwangerschaft um eine besonders sensible Angabe über eine Person handelt. Solche Angaben werden im Rahmen der DSGVO als „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ bezeichnet (Art. 9 DSGVO). Sie unterliegen einem speziellen Schutz. Insbesondere bei der Verarbeitung sensibler Daten müssen Maßnahmen zum Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ergriffen werden. Nach Auffassung des BAG muss auch der Betriebsrat solche besonderen Schutzmaßnahmen einführen, wenn er vom Arbeitgeber die Übermittlung sensibler Daten verlangt. Dazu können etwa die Verschlüsselung der Daten, begrenzte Zugriffsmöglichkeiten sowie die Datenlöschung nach Beendigung der Überwachungsaufgabe dienen. Ein Fehlen solcher Schutzmaßnahmen oder ihre Unzulänglichkeit schließt den Anspruch des Betriebsrates auf Übermittlung der Daten vollständig aus.

III. Praktische Folgen – Keine Datenweitergabe ohne Schutzkonzept auf Seiten des Betriebsrates

Jedenfalls im Bereich der sensiblen Daten – dazu zählen neben der Schwangerschaft etwa auch Daten über die ethnische Herkunft, die Religion, die Gewerkschaftszugehörigkeit sowie biometrische Daten – ist die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben nach alledem Voraussetzung für eine Datenweitergabe an den Betriebsrat. Indes wird sich der Arbeitgeber nicht zurücklehnen können. Denn zum einen ist er – soweit der Betriebsrat nicht als eigenständiger Verantwortlicher angesehen wird – für die dortige Datenverarbeitung verantwortlich. Zum anderen wird er dem Betriebsrat in den Grenzen des § 40 BetrVG die benötigte Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung stellen müssen, damit dieser die Sicherung der Daten gewährleisten kann. Es spricht jedoch vieles dafür, dass diese Pflicht nicht ausschließlich bei der Weitergabe sensibler Daten, sondern bei jeder Datenweitergabe an den Betriebsrat gilt. Denn nach dem allgemein geltenden Grundsatz der Integrität und Vertraulichkeit (Art. 5 Abs. 1 f) DSGVO) muss der Verantwortliche (also der Arbeitgeber) die Sicherheit der personenbezogenen Daten stets gewährleisten und sie vor unbefugtem Zugriff schützen. Ist dem Arbeitgeber erkennbar, dass Daten durch den Betriebsrat entgegen der gesetzlichen Vorgaben verarbeitet werden, ist somit auch er in der Pflicht.

IV. Zusammenfassung und Handlungsempfehlungen

Die Entscheidung des BAG belegt, dass der Schutz personenbezogener Beschäftigtendaten nur durch eine umfassende Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber gewährleistet werden kann. Nachlässigkeiten können für alle Beteiligten erhebliche Konsequenzen haben. Ausgehend hiervon sollte in der Praxis Folgendes beachtet werden:

  • Der Arbeitgeber kann und sollte die Weitergabe insbesondere von sensiblen Daten an den Betriebsrat grundsätzlich verweigern, wenn dieser keine Schutzmaßnahmen zur Sicherung der Daten vorweist.
  • Auch in Bezug auf alle weiteren, an den Betriebsrat übermittelten Daten, sind datenschutzrechtliche Vorgaben umfassend zu beachten und entsprechende Schutzkonzepte vorzusehen.
  •  Zur Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben empfehlen sich insbesondere konkrete Absprachen, etwa in Form von Betriebsvereinbarungen, in denen Grundsätze der Datenübermittlung einschließlich etwaiger Verschlüsselungs-, Speicher- und Löschkonzepte festgehalten werden.

Bei der Bewältigung dieser verantwortungsvollen Aufgaben unterstützen wir Sie gerne!

Sieben auf einen Streich – Küttner-Partner gehören nach Best Lawyers/Handelsblatt erneut zu renommiertesten Rechtsberatern in Deutschland

Auch in diesem Jahr hat der US-Verlag Best Lawyers wieder exklusiv für das Handelsblatt die renommiertesten Rechtsberater in Deutschland ermittelt, darunter im Bereich Arbeitsrecht. Grundlage ist ein umfangreiches „Peer-to-Peer“-Verfahren, bei dem ausschließlich Anwälte nach der Reputation ihrer Konkurrenten befragt werden. Insbesondere geht es darum, welche Kollegin oder welcher Kollege außerhalb der eigenen Kanzlei als empfehlenswert eingeschätzt wird, falls man selbst das Mandat aus Zeitgründen ablehnen muss oder den Fall aufgrund einer Interessenkollision nicht übernehmen kann.

Wie schon im letzten Jahr wurden von unserer Sozietät Karl-Dietmar Cohnen, Bernd Esser, Robert Lungerich, Thomas Niklas, Dr. Wolfgang Rebel, Jürgen Röller und Dr. Tim Wißmann als besonders renommierte Anwälte im Bereich Arbeitsrecht ausgezeichnet.

Küttner gilt als eine der ersten ausschließlich auf das Arbeitsrecht spezialisierten Sozietäten in Deutschland. Mit mittlerweile 20 Anwältinnen und Anwälten gehören wir zu den führenden Arbeitsrechtskanzleien und sind bundesweit tätig. Zu unseren Schwerpunkten gehören Restrukturierungen und Transaktionen, betriebliche Mitbestimmung, betriebliche Altersvorsorge, Compliance und Internal Investigations, Datenschutz und Fremdpersonaleinsatz.

Wir freuen uns sehr über diese weitere Auszeichnung und gratulieren unseren Kollegen. Zugleich bedanken wir uns bei den Kolleginnen und Kollegen außerhalb unserer Sozietät für die Empfehlungen. Sie sind für uns Anerkennung und Ansporn zugleich, auch weiter mit Rechtsberatung und Service auf höchstem Niveau zur Verfügung zu stehen.

Urlaubsgewährung: Arbeitgeber in der Pflicht – BAG verlangt individuelles Hinweisschreiben

Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) durch eine vielbeachtete Entscheidung im November 2018 der bisherigen nationalen Praxis zum Verfall des Urlaubs einen Riegel vorgeschoben hatte, musste das Bundesarbeitsgericht (BAG) diese europarechtlichen Vorgaben nun umsetzen. Es geht dabei um die Frage, ob das Fehlen eines Urlaubsantrages im jeweiligen Kalenderjahr den Verfall des Urlaubsanspruchs bzw. – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – des Urlaubsabgeltungsanspruchs zur Folge haben kann.

1. BAG konkretisiert die Hinweispflichten des Arbeitgebers

Nach Ansicht des EuGH ist es für einen Verfall des Urlaubs am Ende des Kalenderjahres erforderlich, dass der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer auffordert, ihren Urlaub zu nehmen und ihnen klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub andernfalls am Endes des Jahres verfällt. Diese recht allgemeinen Anforderungen hat das BAG zwischenzeitlich konkretisiert. Der nun veröffentlichten Entscheidung vom 19. Februar 2019 (9 AZR 423/16) lassen sich konkrete Handlungsvorgaben entnehmen:

  • Individueller Hinweis auf den konkreten Urlaubsanspruch: Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer unter konkreter Bezeichnung des ihm zustehenden (Rest-)Urlaubsanspruchs und des jeweiligen Kalenderjahres zur Inanspruchnahme seines Urlaubs aufzufordern.
  • Hinweis auf den Verfall: Zudem muss ein klarer und verständlicher Hinweis erfolgen, dass der Urlaub grundsätzlich am Ende des Kalenderjahres verfällt, wenn er nicht genommen wird. Auch auf die mögliche Übertragung bis zum 31. März des Folgejahres ist hinzuweisen
  • Hinweis auf Sonderkonstellationen: Ebenso sollte darauf hingewiesen werden, dass in bestimmten Konstellationen, etwa längerer Erkrankung oder Elternzeit, auch kein Verfall am 31. März des Folgejahres eintritt. Nur dann ist der Hinweis vollständig zutreffend.
  • Textform: Für diese förmliche Information genügt die Textform, weshalb eine E-Mail an die jeweiligen Arbeitnehmer ausreicht.
  • Abstrakte Hinweise genügen nicht: Nicht ausreichend sind generalisierte Angaben in einem Merkblatt, einem Aushang, im Arbeitsvertrag oder in Kollektivvereinbarungen.
  • Jährlich (mindestens) einmaliger Hinweis: Grundsätzlich ausreichend ist die einmalige Hinweiserteilung im Jahr. Ein erneuter Hinweis ist nur dann notwendig, wenn der Arbeitgeber sich in Widerspruch zu seiner ursprünglichen Information setzt, etwa indem er den Urlaub aus bestimmten Gründen ablehnt oder anderweitige Anreize schafft, ihn nicht anzutreten. Dann ist ein erneuter Hinweis notwendig.
  • Beweislast: Der Arbeitgeber hat erforderlichenfalls darzulegen und zu beweisen, dass er diese Anforderungen erfüllt hat.

2. Rechtsfolge des erteilten Hinweises

Wird ein den vorstehenden Grundsätzen genügender Hinweis erteilt und nimmt der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch nicht in Anspruch, tritt die bisher bekannte Rechtsfolge ein und der Urlaub verfällt ohne weitere Voraussetzungen grundsätzlich am Ende des jeweiligen Jahres. Eine Ausnahme gilt, wenn ein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 S. 2 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Urlaub aus dringenden betrieblichen (z.B. hohe Arbeitsauslastung) oder in der Person des Arbeitnehmers (z.B. Krankheit) liegenden Gründen nicht im laufenden Kalenderjahr genommen werden kann. Das BAG geht in Bezug auf diesen übertragenen Urlaub davon aus, dass er nur dann am 31. März des Folgejahres erlischt, wenn konkret auf diese Rechtsfolge hingewiesen wird. Auch insofern wird eine individuelle Information an den Arbeitnehmer unter Bezeichnung des jeweils übertragenen Urlaubs notwendig sein.

In bestimmten Fällen tritt auch kein Verfall am 31. März des Folgejahres ein: Bei andauernder Arbeitsunfähigkeit darf der Urlaub nach Auffassung des BAG grundsätzlich erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfallen. Beim Antritt der Elternzeit noch nicht genommener Urlaub darf ebenfalls nicht untergehen. Hier ist aber eine Kürzung des Urlaubsanspruchs für die Phase der Elternzeit zulässig.

3. Sonderfall: Resturlaubsansprüche aus den vergangenen Jahren – keine zeitliche Begrenzung

Das BAG hat zudem darauf hingewiesen, dass die Entscheidung des EuGH auch Auswirkungen auf potentielle Resturlaubsansprüche bereits abgelaufener Urlaubsjahre haben wird. Konkret entschieden wurde dies bereits vom Landesarbeitsgericht (LAG) Köln (9. April 2019 – 4 Sa 242/18). Haben Arbeitnehmer in den letzten Jahren ihren Urlaub nicht vollständig genommen, können sie danach auch aus länger zurückliegenden Jahren ihre (vermeintlich verfallenen) Urlaubsansprüche nunmehr wieder mit der Begründung geltend machen, sie seien nicht auf den drohenden Verfall der Ansprüche hingewiesen worden. Allerdings kann der Arbeitgeber seine Hinweispflicht für die zurückliegenden Jahre nachholen. Dazu muss er im aktuellen Urlaubsjahr auch auf Resturlaubsansprüche aus den vorangegangenen Jahren konkret hinweisen, dazu auffordern diesen Urlaub im laufenden Kalenderjahr zu nehmen und auf den ansonsten drohenden Verfall zum Ende des Jahres hinweisen. Macht der Arbeitgeber dies nicht, tritt kein Verfall des Urlaubs ein. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht dann zudem das Risiko den Anspruch auf Urlaubsabgeltung auch hinsichtlich des nicht gewährten Urlaubs zurückliegender Jahre erfüllen zu müssen.

4. Empfehlung

Wir empfehlen Ihnen den jährlichen Versand eines den obigen Anforderungen genügenden Hinweisschreibens an alle Arbeitnehmer. Dies sollte für das laufende Kalenderjahr möglichst zeitnah, spätestens jedoch bis zum Ende des dritten Quartals erfolgen, um eine Inanspruchnahme des Urlaubs bis zum Jahresende noch sicherstellen zu können. Dass der unterlassene Hinweis bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch finanzielle Auswirkungen haben kann, verdeutlicht die genannte Entscheidung des LAG Köln vom 9. April 2019 (4 Sa 242/18). Dort wurde ein Arbeitgeber zur Zahlung einer Urlaubsabgeltung für die Jahre 2014, 2015 und 2016 von insgesamt EUR 3.600,00 verurteilt. Auch aus diesem Blickwinkel besteht also Handlungsbedarf.

Bezüglich der Vertragsgestaltung ist zudem zu beachten, dass die vorgenannte Rechtsprechung zwar lediglich für den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen im Jahr gilt. Soweit den Arbeitnehmern vertraglich zusätzlicher Urlaub gewährt wird, gelten die gesetzlichen Grundsätze aber auch für diesen, es sei denn, es ist arbeitsvertraglich etwas Abweichendes vereinbart. Auch diesbezüglich gibt es vielfach Anpassungsbedarf.

Bei der konkreten Umsetzung dieser Anforderungen, insbesondere der Formulierung eines Hinweisschreibens, unterstützen wir Sie gerne!

Krankschreibung über WhatsApp – viel Wirbel um wenig?

I. Worum geht’s?

Die Krankschreibung gemütlich aus dem Bett heraus über das Smartphone, ohne den Arzt jemals gesehen zu haben – die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Bescheinigung) kommt wenige Minuten später als Screenshot über WhatsApp: Das ist die Idee des Hamburger Start-Ups AU-Schein GmbH.

Es erstaunt nicht, dass das Thema seit Bekanntwerden in nahezu allen Medien ein großes Echo erfährt. Zu sehr drängt sich auf, dass eine solche Seite überwiegend von denen genutzt wird, die tatsächlich nicht krank sind und sich ohne großen Aufwand mit dem gelben Schein ein paar Tage eigenmächtigen Urlaub gönnen wollen. Mit Blick auf die Homepage (https://app.au-schein.de/) des Anbieters wird dieser Verdacht zumindest nicht entkräftet. Dort heißt es u.a.: „Danke für über 3.000 AU-Scheine und 100% Akzeptanz bei Arbeitgebern & Krankenkassen!“ und „Bei Erkältung erhalten Sie für 9,- € eine gültige Krankschreibung vom Tele-Arzt über WhatsApp und per Post.“ Der Service ist damit von vornherein nicht auf eine tatsächliche ärztliche Behandlung gerichtet, sondern soll lediglich für den Fall einer Erkältung eine schnelle AU-Bescheinigung liefern. Bald folgen sollen AU-Bescheinigungen für Magen-Darm-Grippe und Schmerzen im unteren Rücken. Ein Traum für „Blaumacher“?

II. Hintergrund und Ablauf einer Krankschreibung über die Webseite

Das Hamburger Unternehmen versucht, mit seinem Geschäftsmodell von der beschlossenen Aufweichung des Fernbehandlungsverbots auf dem 121. Deutschen Ärztetag in Erfurt (8. bis 11. Mai 2018) zu profitieren. Bisher sah § 7 Abs. 4 der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) folgende Regelung vor:

Ärztinnen und Ärzte dürfen individuelle ärztliche Behandlung, insbesondere auch Beratung, nicht ausschließlich über Print- und Kommunikationsmedien durchführen.

Insbesondere um das Problem des Ärztemangels im ländlichen Raum anzugehen, beschloss man eine Aufweichung dieses Grundsatzes und fasste die Neuregelung wie folgt:

Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt […] gewahrt wird. 

Bisher haben – soweit ersichtlich – lediglich die Ärztekammern Schleswig-Holstein und Bayern in § 7 Abs. 4 ihrer Berufsordnung diesen Passus weitgehend übernommen und damit eine reine Fernbehandlung erstmals ermöglicht. Alle Ärzte der AU-Schein GmbH sitzen trotz des Geschäftssitzes in Hamburg folgerichtig auch in Schleswig-Holstein.

Der Service funktioniert dabei so, dass der Nutzer auf der ersten Seite zunächst seine Erkältungssymptome angibt und einige Fragen beantwortet. Auf der nächsten Seite muss er bestätigen, dass er zu keiner Risikogruppe gehört. Im Anschluss daran sind die persönlichen Daten anzugeben und der Extraservice mit EUR 9,00 per Paypal zu bezahlen. Der Arzt diagnostiziert in der Regel – laut FAQ in 99% der Fälle (!) – eine Erkältung, stellt ohne weitere Prüfung die AU-Bescheinigung aus und sendet diese per WhatsApp sowie zusätzlich im Original per Post. Sollte der Nutzer „unglücklicherweise“ die falschen Symptome angewählt haben, erscheint eine Mitteilung, dass er diesen Dienst aus Sicherheitsgründen nicht nutzen kann. Mit einem Klick zurück und der Einstellung neuer Symptome geht es dann aber problemlos weiter.

III. Rechtliche Einschätzung

Rechtlich bestehen gegen das Geschäftsmodell gleich aus mehreren Blickwinkeln Bedenken.

Der Chef der Hamburger Ärztekammer Dr. Pedram Emami hat bereits angekündigt, juristische Schritte gegen das Geschäftsmodell vornehmen zu lassen und einen Verstoß gegen die Berufsordnung zu prüfen. Aus einer in der Berufsordnung angelegten Ausnahmeregelung für den Einzelfall eine generelle Zulässigkeit von WhatsApp-Krankschreibungen zu kreieren, die offensichtlich nicht auf die Behandlung, sondern auf die Gewinnmaximierung abzielen, dürfte in der Tat schwierig zu begründen sein. Auch der GKV Spitzenverband hat erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit. Das Hamburger Start-Up sieht das naturgemäß anders, weist seine Nutzer aber doch vorsichtshalber mit folgenden Worten auf etwaige Probleme hin:

„Ihr Arbeitgeber und Krankenkassen können grundlos misstrauisch werden und sogar abwegige Rechtsansichten vertreten zu Ihrem Nachteil, nur weil der Arzt an einem anderen Ort sitzt und die Wahrscheinlichkeit von Blaumachen bei Telemedizin höher eingeschätzt wird.“

Unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten stellt sich vor allem die Frage, wie ein betroffener Arbeitgeber mit einer solchen Arbeitsunfähigkeit umzugehen hat. Dass der Arbeitnehmer zunächst lediglich eine Kopie (die er über WhatsApp erhalten hat) etwa per E-Mail weiterleitet und das Original wenige Tage später per Post zusendet oder persönlich überreicht, wird der Arbeitgeber per se nicht angreifen können. Fraglich ist allerdings, ob einer solchen AU-Bescheinigung der gleiche hohe Beweiswert zukommen kann, wie dies bislang von der Rechtsprechung für „gewöhnliche“ AU-Bescheinigungen angenommen wird. Danach muss der Arbeitgeber im Falle der Vorlage einer AU-Bescheinigung Tatsachen vortragen und – im Bestreitensfalle – beweisen, die ernsthaften Zweifel am Wahrheitsgehalt der AU-Bescheinigung aufkommen lassen. Dies ist in der Praxis jedoch regelmäßig ein sehr schwieriges Unterfangen.

Die Krankschreibung per WhatsApp weist demgegenüber gleich drei Besonderheiten auf, die allesamt geeignet sind, den Beweiswert im Einzelfall zu erschüttern:

Offenkundig ist zunächst die fehlende ärztliche Untersuchung. Der Arzt kann lediglich die (voreingestellten) Antwortmöglichkeiten bewerten. Diese können wahllos und beliebig häufig geändert werden. Eine Untersuchung im klassischen Sinne und die von § 4 Abs. 1 Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie geforderte Feststellung des körperlichen, geistigen und seelischen Gesundheitszustands sind dem Arzt überhaupt nicht möglich. Der gesamte Ablauf ist nicht darauf gerichtet, dass sich der Arzt tatsächlich ein Bild von dem (angeblichen) Patienten macht, sondern es geht um das bloße Abzeichnen von vorgefertigten Symptombildern. Einer solchen AU-Bescheinigung kann kein erhöhter Beweiswert zukommen. Das BAG hat das schon früh für den Fall entschieden, in welchem ohne persönliche Untersuchung des Arbeitnehmers allein aufgrund einer fernmündlichen Krankmeldung durch die Ehefrau eine AU-Bescheinigung ausgestellt wurde (BAG v. 11. August 1976 – 5 AZR 422/75). Zwar war zum Zeitpunkt der Rechtsprechung die Fernbehandlung noch gänzlich untersagt, allerdings setzt auch die neue Regelung in § 7 Abs. 4 MBO-Ä voraus, dass eine ärztliche Untersuchung stattfindet. Hiervon ist schwerlich zu sprechen, wenn der Nutzer nach den FAQs der Seite sogar verbindlich angeben kann, wie lange er krankgeschrieben werden möchte. Wörtlich heißt es hierzu:

„Wie viele Tage kann ich krankgeschrieben werden? 1 bis 3 Tage. Der Arzt folgt immer Ihrem Wunsch.

Der Beweiswert einer über die Plattform „AU-Schein“ erworbenen AU-Bescheinigung lässt sich aber auch mit dem Argument erschüttern, dass eine notwendige Trennung zwischen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit nicht stattfindet und auch – mangels konkreter Anhaltspunkte – nicht zutreffend vom Anbieter bestimmt werden kann. § 3 Abs. 1 EFZG setzt voraus, dass eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vorliegt. Denn nicht jede Krankheit führt zur Arbeitsunfähigkeit und insbesondere bei einer einfachen Erkältung bedarf es einer gesonderten Prüfung, ob der Arbeitnehmer wirklich arbeitsunfähig ist. Auch hierauf verzichtet das Start-Up (bewusst) und verstößt damit zugleich gegen § 2 Abs. 1 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie.

Bis vor Kurzem sahen die FAQs sogar die Möglichkeit der Rückdatierung einer AU-Bescheinigung bis zu drei Tagen vor. Dies ist nach § 5 Abs. 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie zwar möglich, jedoch nur ausnahmsweise und nach gewissenhafter Prüfung. Die Rückdatierung einer AU-Bescheinigung begründet nach der Rechtsprechung jedoch bereits für sich genommen Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, insbesondere dann, wenn die rückwirkende Feststellung über zwei Tage hinaus geht (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 30. Mai 2008 – 3 Sa 195/07). Auch die beworbene und angebotene systematische Rückdatierung von AU-Bescheinigungen lässt dementsprechend erhebliche Zweifel an dem (generellen) Beweiswert der von der Plattform ausgestellten Bescheinigungen erwachsen. Wohl auch aus diesem Grund hat man diesen „Service“ nunmehr eingestellt.

III. Ergebnis und Handlungsempfehlungen

Aus arbeitsrechtlicher Sicht sollte das Hamburger Start-Up Arbeitgebern keine zu großen Kopfschmerzen bereiten. Der Beweiswert einer hierüber ausgestellten AU-Bescheinigung wird sich regelmäßig mit sehr guten Gründen erschüttern lassen. Das selbst verpasste Siegel „von Rechtsanwälten bestätigt“ kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass der AU-Bescheinigung alle wesentlichen Merkmale fehlen, die die hohe Beweiskraft im Kern begründen. Dass sich auch der Anbieter seiner Sache selbst nicht ganz sicher ist, zeigt die Tatsache, dass die FAQs im Hinblick auf die Rückdatierung gänzlich geändert wurden und die zuvor erteilte AU-Bescheinigung für immerhin fünf Tage nunmehr auf drei Tage beschränkt wurde.

Bis zur Klärung der arbeitsrechtlichen wie auch medizinrechtlichen Zulässigkeit durch die Gerichte obliegt es allerdings dem Arbeitgeber, bei den AU-Bescheinigungen genauer hinzusehen. Zwar lässt sich einer Bescheinigung nicht entnehmen, ob diese nach einer persönlichen Untersuchung oder lediglich aufgrund einer telemedizinischen Untersuchung ausgestellt wurde. Stutzig machen sollte den Arbeitgeber aber, wenn der ausstellende Arzt plötzlich in Schleswig-Holstein und damit weit vom Wohnort des betroffenen Arbeitnehmers entfernt sitzt.

Daneben ist anzunehmen, dass nicht allzu viele Ärzte ihren Namen für dieses – auch moralisch fragwürdige – Geschäftsmodell hergeben werden. Somit dürften diejenigen, die ohne weitere Prüfung eine AU-Bescheinigung unterzeichnen, schnell bekannt sein. Die Erstellung einer schwarzen Liste und deren umfangreiche Verbreitung (etwa durch den Arbeitgeberverband) dürfte den betroffenen Arbeitgebern erheblich weiterhelfen.

Der Arbeitgeber kann zudem die Krankenkasse des Arbeitnehmers in diesen Fällen gemäß § 275 SGB V verpflichten, eine gutachterliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) einzuholen, um Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit zu beseitigen. Zweifel bestehen nach § 275 Abs. 1a b) SGB V dann, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen auffällig geworden ist. Ein besseres Beispiel als eine Erfolgsquote von 99% der AU-Bescheinigungen dürfte es wohl nicht geben.

Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern und stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit damit nur vorgetäuscht hat, wird aus dem „Traum vom Blaumachen“ schnell ein Albtraum. Erschleicht sich der Arbeitnehmer unberechtigt die Entgeltfortzahlung, stellt dies nämlich einen vollendeten Betrug dar, der regelmäßig die verhaltensbedingte fristlose Kündigung rechtfertigt.

#wiwo Küttner-Anwälte unter den besten Arbeitsrechtlern in Deutschland

Unsere Kollegen Dr. Tim Wißmann LL.M. und Thomas Niklas gehören nach einer aktuellen Erhebung der WirtschaftsWoche (Ausgabe 23 v. 31.5.2019, S. 94 f.) erneut zu den besten Arbeitsrechtlern in Deutschland. Für die Rankings der besten Gesellschafts- und Arbeitsrechtler befragte das Handelsblatt Research Institute mehr als 4.000 Juristen in 245 Kanzleien. Diese Liste wurde sodann einer Expertenjury vorgelegt, die 54 Kanzleien mit 86 besonders empfohlenen Anwältinnen und Anwälten herausfilterte. Zu der Jury im Bereich Arbeitsrecht gehörten Silvio Fricke (Bundesverband der Arbeitsrechtler in Unternehmen), Dr. Ulrich Goldschmidt (Verband für Fach- und Führungskräfte), Dr. Martin Schlag (Thyssenkrupp) und Prof. Dr. Achim Schunder (Verlag C.H.BECK).

Wir freuen uns sehr über diese Auszeichnung und bedanken uns bei den Kolleginnen und Kollegen sowie der Jury für die Empfehlung! Zugleich gratulieren wir den beiden Kollegen!

#metoo Anonymität und Vertraulichkeit – Eine Gefahr für die Kündigungserklärungsfrist?

I. Sachverhalt

Die Beteiligten – Arbeitgeber und Betriebsrat – streiten um die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung. Hintergrund ist die Übersendung pornografischer Videoclips durch den Betriebsratsvorsitzenden an eine Arbeits- und Betriebsratskollegin.

Beim Arbeitgeber – einem Unternehmen mit rund 200 Arbeitnehmern – wurde im Jahr 2016 eine Konzernbetriebsvereinbarung zum Schutz der Beschäftigten vor Diskriminierung geschlossen. Diese sieht u.a. vor, dass sich Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die sich einer unerwünschten, belästigenden oder diskriminierenden Situation ausgesetzt sehen, vertraulich an verschiedene Stellen oder Personen wenden können, darunter eine beliebige Vertrauensperson im Unternehmen, eine externe Mitarbeiterberatung oder auch die Personalabteilung. Weiter sieht die Betriebsvereinbarung vor, dass – egal, an welche Stelle sich die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter wendet – alle genannten Stellen oder Personen zur Verschwiegenheit über die ihnen offenbarten Sachverhalte verpflichtet sind, solange und soweit sie nicht durch die Mitarbeiterin bzw. den Mitarbeiter selbst entbunden werden.
Am 23. November 2016 berichtete eine Mitarbeiterin ihrem Vorgesetzten und einer zur Kündigung berechtigten Prokuristin von pornografischen Videos und Bildern, die sie unaufgefordert und unerwünscht vom Betriebsratsvorsitzenden am Abend zuvor per WhatsApp erhalten hatte. Die Dateien enthielten keinen Bezug zu der betroffenen Mitarbeiterin als solche, sondern zeigten fremde Personen. Der Betriebsratsvorsitzende hatte bereits zuvor mehrmals Nachrichten mit sexualisiertem Inhalt an die betroffene Mitarbeiterin geschickt, die diese jedoch stets ignoriert und gelöscht hatte. Nachdem die betroffene Mitarbeiterin zunächst um Vertraulichkeit gebeten hatte, entschloss sie sich am 15. Dezember 2016 dazu, den Vorfall offiziell untersuchen zu lassen. Am 16. Dezember 2016 wurde der Betriebsratsvorsitzende zu den Vorwürfen angehört und anschließend von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt. Der am 19. Dezember 2016 gestellte Antrag des Arbeitgebers beim beteiligten Betriebsrat auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung lehnte dieser unter Verweis auf die Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB ab.

Der daraufhin gestellte Zustimmungsersetzungsantrag war zunächst vor dem Arbeitsgericht erfolgreich. Die hiergegen vor dem LAG Mecklenburg-Vorpommern eingelegte Beschwerde des Betriebsrates hatte Erfolg (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 16. Oktober 2018 – 5 TaBV 7/18).

II. Die Entscheidung des LAG Mecklenburg-Vorpommern

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern gab den Beschwerden des Betriebsrats und des Betriebsratsvorsitzenden statt. Nach Auffassung des Gerichts hatte der Arbeitgeber die Frist des § 626 Abs. 2 BGB, wonach eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen kann, nicht gewahrt. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Nach Auffassung des LAG Mecklenburg-Vorpommern hatte der Arbeitgeber in Person der Prokuristin jedoch bereits am 23. November 2016 vollständige Kenntnis von dem Sachverhalt. Dass der Arbeitgeber davon ausging, aufgrund der Grundrechte der betroffenen Mitarbeiterin sei ein Agieren seinerseits nicht möglich, sofern die betroffene Mitarbeiterin mit einem Bekanntwerden der Vorwürfe nicht einverstanden sei, ändere hieran nichts. Auch die Regelung der Konzernbetriebsvereinbarung, die dem Betroffenen Vertraulichkeit zusichere, könne die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht hemmen. Bei der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB handele es sich um zwingendes Recht, das nicht durch Absprachen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgeändert werden könne.

Gegen die Entscheidung wurde Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 ABR 2/19.

III. Praxishinweise

Die im Rahmen der außerordentlichen Kündigung einzuhaltende Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB stellt den Arbeitgeber immer wieder vor große Herausforderungen. Auf der einen Seite muss er die außerordentliche (Verdachts-)Kündigung innerhalb von zwei Wochen ab (vollständiger) Kenntnis der kündigungsrelevanten Tatsachen erklären. Besteht ein Betriebsrat, muss er diesen ordnungsgemäß anhören, was ebenfalls innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu erfolgen hat. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber gehalten, zunächst den Sachverhalt umfassend zu ermitteln und hierbei ggfs. neben (bei Verdachtskündigung zwingend!) der Anhörung des Arbeitnehmers weitere, teils zeitintensive Aufklärungsmaßnahmen (beispielsweise in Form von Zeugenbefragungen) durchzuführen. Je nach Umfang der erforderlichen Sachverhaltsaufklärung bringt dies den Arbeitgeber regelmäßig in zeitliche Bedrängnis. Er befindet sich in der misslichen Situation, entweder dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, nicht ausreichend ermittelt zu haben oder aber die Zweiwochenfrist aufgrund zu umfangreicher Ausklärungsversuche versäumt zu haben.

Gerade in Sachverhaltskonstellationen, in denen der Vorwurf strafbarer Handlungen, insbesondere Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung, im Raum stehen, ist die Zusicherung von Vertraulichkeit und Anonymität häufig nicht nur Anliegen der Betroffenen, sondern vielmehr Voraussetzung dafür, dass sie sich überhaupt jemandem auf Seiten des Arbeitgebers anvertrauen. Es handelt sich um sensible und schambesetzte Themen, die regelmäßig große Beklemmtheit bei den Betroffenen hervorrufen. Zwingende Voraussetzung, damit der Arbeitgeber derartige Sachverhalte überhaupt aufklären kann, ist daher die Schaffung einer Vertrauensbasis. Letzteres gelingt aber regelmäßig nur über die Zusicherung von Vertraulichkeit und Anonymität. Aus diesem Grunde sehen Betriebsvereinbarungen oder auch interne Compliance-Richtlinien häufig vor, dass die seitens der Betroffenen geschilderten Sachverhalte vertraulich zu behandeln sind und hierauf ohne die ausdrückliche Zustimmung des/der Betroffenen keine arbeitgeberseitigen Maßnahmen – auch nicht in Form weiterer Aufklärungsbemühungen – fußen dürfen. Dass solche Zusicherungen aber auch ein gewisses Risikopotential in sich tragen, zeigt nunmehr anschaulich die Entscheidung des LAG Mecklenburg-Vorpommern.

Auf die Zusicherung von Anonymität und Vertraulichkeit für die Zwecke einer erfolgreichen Aufklärung der Sachverhalte muss gleichwohl nicht verzichtet werden. Insoweit ist jedoch – und dies schon bei der Gestaltung entsprechender Vereinbarungen und zur Vermeidung von Missverständnissen – darauf zu achten, an wen sich die Betroffenen vertraulich unter Zusicherung von Anonymität wenden können. Denn die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst, wenn eine zur Kündigung berechtigte Person von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt. Die Erfahrung zeigt, dass sich insbesondere externe Anlaufstellen hierfür sehr gut eignen. Dies, da zum einen sichergestellt werden kann, dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt bleibt. Zum anderen, da Betroffene ohnehin häufig unbefangener mit externen Dritten als mit Kollegen und Mitarbeitern ihres Arbeitgebers über ihre Erlebnisse sprechen.

Religiöse Feiertage im Arbeitsverhältnis – Zwingen Zuckerfest & Co zur Freistellung?

I. Einleitung

Das Osterfest ist nach Weihnachten wohl das größte Familienfest in unserer Gesellschaft. Gerne werden die Ostertage auch für einen Kurzurlaub genutzt, denn: Sowohl Karfreitag als auch Ostermontag sind in Deutschland gesetzliche Feiertage. Anders sieht dies in Österreich aus. Die Einwohner dort sind größtenteils katholisch – nur etwa 3% der Bevölkerung gehören einer evangelischen Konfession an, in welcher der Karfreitag den höchsten Feiertag darstellt. Dies hatte zur Folge, dass in dem Land an unserer südlichen Grenze der Karfreitag lediglich für die Angehörigen der protestantischen Minderheit einen gesetzlichen Feiertag darstellte und Arbeit an diesem Tag mit einem Zusatzentgelt entlohnt wurde. Die übrige Bevölkerung musste dagegen ganz gewöhnlich zur Arbeit erscheinen. Dieser Rechtslage hat der EuGH Einhalt geboten, in dem er in seinem Urteil vom 22. Januar 2019 (C-193/17) feststellte, dass diese Regelung eine verbotene Diskriminierung wegen der Religion darstellt.

II. Fragestellung

Zwar ist in Deutschland der Karfreitag ein gesetzlicher Feiertag, der für jeden gilt, und zwar unabhängig von seiner religiösen Zugehörigkeit. Doch auch hier leben viele Angehörige unterschiedlicher Religionen, deren Festtage gerade keine gesetzlichen Feiertage darstellen. Es stellt sich die Frage, ob für diese Arbeitnehmer an solchen Tagen eine Arbeitspflicht besteht oder ob sie einen Anspruch darauf haben, von der Arbeit freigestellt zu werden und der Arbeitgeber zugleich verpflichtet ist, einen entsprechenden arbeitsfreien (rein) religiösen Feiertag zu vergüten.

III. Rechtslage in Deutschland

Ein jeder kennt den kontrovers diskutierten Satz „Der Islam gehört zu Deutschland“. Vor dem Hintergrund dieser Aussage erstaunt es, dass bisher kaum Rechtsprechung zu den vorgenannten Fragen ergangen ist. Insbesondere mangelt es an aktuellen Entscheidungen zu diesem Thema. Während sich die Gerichte immer wieder mit religiösen Symbolen am Arbeitsplatz – wie etwa dem islamischen Kopftuch – auseinandersetzen, scheint die Begehung religiöser Feiertage kein solches Konfliktpotential aufzuweisen. Dies verwundert, da es in der rechtswissenschaftlichen Literatur durchaus verschiedene Ansätze gibt, wie mit einer solchen Situation umzugehen ist. Zum einen wird vertreten, dass eine religiöse Pflicht, die das Gewissen dem Arbeitnehmer als verbindlich vorschreibt, eine vorübergehende unverschuldete Verhinderung an der Erbringung seiner Arbeitsleistung nach § 616 BGB darstellen kann. Dies hätte zur Folge, dass der Arbeitnehmer der Arbeit unter Fortzahlung der Vergütung fernbleiben könnte. Begründet wird dies damit, dass auf andere Weise eine ausreichende Gewährleistung der vom Grundgesetz garantierten Religionsfreiheit nicht möglich sei. Hiergegen spricht schon, dass damit eine Bevorzugung von Arbeitnehmern anderer Religionsgemeinschaften einherginge. Denn in der Folge erhielten diese mehr bezahlte Feiertage als Nichtgläubige oder Angehörige christlicher Religionsgemeinschaften, deren Festtage bereits gesetzliche Feiertage sind.
Ausschlaggebend ist aber letztlich, dass die Religionsfreiheit in solchen Fällen mit den ebenfalls grundrechtlich geschützten Belangen des Arbeitgebers kollidiert. Die betrieblichen Belange des Arbeitgebers sind schließlich ebenfalls durch die Art. 12 und 14 GG – namentlich die Berufsfreiheit und das Recht auf freie Ausübung eines Gewerbes – geschützt. Es gilt, diese beiden widerstreitenden Positionen in einen gerechten Ausgleich zu bringen. Daher ist die Auffassung vorzugswürdig, nach der dem Arbeitnehmer zwar grundsätzlich eine Freistellung von der Arbeit an religiösen Feiertagen gewährt werden muss, dieser Arbeitsausfall jedoch nicht zu vergüten ist. Darüber hinaus erfordert der Schutz der Grundrechtspositionen des Arbeitgebers Ausnahmen vom Grundsatz der Freistellung, und zwar dann, wenn dieser dringende betriebliche Belange entgegenstehen. Hierfür spricht auch die in vielen Bundesländern geltende Feiertagsgesetzgebung. So regelt etwa § 8 Abs. 2 Feiertagsgesetz NRW, dass Angehörigen von Religionsgemeinschaften durch ihren Arbeitgeber Gelegenheit zum Besuch des Gottesdienstes gegeben werden muss, sofern nicht unaufschiebbare oder im allgemeinen Interesse vordringliche Aufgaben zu erledigen sind. Darüber hinaus ist geregelt, dass dem Arbeitnehmer aus seinem Fernbleiben keine weiteren Nachteile als ein etwaiger Lohnausfall für die versäumte Arbeitszeit erwachsen dürfen. Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, das Fernbleiben dem Arbeitgeber rechtzeitig anzuzeigen, sodass dieser sich auf den Wegfall der Arbeitskraft einstellen kann. Tut er dies nicht und bleibt er eigenmächtig der Arbeit fern, kann dies eine Arbeitsverweigerung darstellen, die zu arbeitsrechtlichen Maßnahmen berechtigt.

Daraus folgt:

  • Der Arbeitnehmer hat nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich einen Anspruch darauf, an religiösen Feiertagen freigestellt zu werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn diesem Begehren erhebliche betriebliche Belange von gewichtiger Bedeutung entgegenstehen.
  • Für diesen Tag der Freistellung verliert der Arbeitnehmer jedoch seinen Vergütungsanspruch.
  • Möchte der Arbeitnehmer an dem religiösen Feiertag der Arbeit fernbleiben, ohne seinen Vergütungsanspruch zu verlieren, muss er für diesen Tag Urlaub beantragen. Der Arbeitgeber wiederum ist in diesem Fall nur berechtigt, den Urlaub zu verweigern, wenn erhebliche betriebliche Belange dem Urlaub entgegenstehen.
  • Bleibt der Arbeitnehmer der Arbeit fern, ohne dies vorher anzukündigen, verstößt er gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Hierfür kann er abgemahnt und bei einem wiederholten Verstoß auch gekündigt werden.

IV. Praktische Hinweise

Obwohl sicherlich in vielen Betrieben Arbeitgeber nichtchristliche religiöse Arbeitnehmer beschäftigen, scheinen Probleme im Zusammenhang mit der Freistellung an religiösen Feiertagen kaum aufzutreten. Dies dürfte vermutlich daran liegen, dass im laufenden Arbeitsverhältnis die betriebliche Praxis vielfach zu einvernehmlichen Lösungen führt. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund der gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten aus dem Arbeitsverhältnis erfreulich. In den meisten Fällen dürften die Arbeitnehmer wohl schlichtweg Urlaub nehmen. Daneben ist es aber auch denkbar, betriebliche Regelungen im Hinblick auf die Feiertagsbegehung zu etablieren, um Streitigkeiten in diesem Zusammenhang gar nicht erst entstehen zu lassen. Dies ist etwa im Wege einer Betriebsvereinbarung denkbar, wobei darauf zu achten ist, dass diese nicht zu Benachteiligungen aufgrund der Religion führen darf. Gewährt der Arbeitgeber hingegen ohne eine entsprechende Regelung Sonderurlaub zur Begehung bestimmter religiöser Feiertage, kann hieraus nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung ein Anspruch der Arbeitnehmer entstehen.

„Kein Urlaub vom Urlaub“ – zwei neue Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichtes zum Urlaubsrecht

I. Ausgangslage

Erholungsurlaub ist nach der Definition des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) die zum Zweck der Erholung erfolgte zeitweise Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung. Nach diesem Ansatz würde sich für Zeiträume, in denen – aus welchen Gründen auch immer – keine Arbeitspflicht besteht, das Thema Urlaub eigentlich gar nicht stellen. Tatsächlich verhält es sich komplett anders. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und des BAG hat das Urlaubsrecht in einer Weise weiterentwickelt, die teils zu nur schwer nachvollziehbaren praktischen Ergebnissen führt.

Für die Elternzeit sieht § 17 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) eine anteilige Kürzungsmöglichkeit des Urlaubsanspruchs vor: Nimmt der Mitarbeiter in einem Kalenderjahr sechs Monate Elternzeit in Anspruch, so steht ihm der hälftige Jahresurlaubsanspruch zu. Die Kürzung erfolgt allerdings nicht automatisch, sondern muss vom Arbeitgeber vorgenommen werden. Diese Erklärung kann nach der Rechtsprechung nur im noch laufenden Arbeitsverhältnis vorgenommen werden. Dieser Umstand wird immer wieder zur Falle für Arbeitgeber, die diese Rechtsprechung nicht kennen, wenn das Arbeitsverhältnis – wie so oft – zum Ende der Elternzeit beendet wird.

Bei unbezahltem Sonderurlaub stellte sich die Rechtslage für den Arbeitgeber geradezu bizarr dar: Der Arbeitgeber gewährt dem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch (!) ein Jahr unbezahlten Sonderurlaub. Im Anschluss macht der Arbeitnehmer den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub geltend: Der Urlaub vom Urlaub! Das BAG hat sich im Jahr 2014 dieser Sichtweise angeschlossen und darauf abgestellt, der gesetzlich zwingend vorgeschriebene Urlaubsanspruch entstehe auch bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses.

II. Zwei Entscheidungen des BAG vom 19. März 2019 (9 AZR 315/17 und 9 AZR 362/17)

Der für das Urlaubsrechts zuständige 9. Senat hat nun neue Akzente gesetzt. In beiden Fällen liegen bisher lediglich Pressemitteilungen und noch nicht die schriftlichen Entscheidungsgründe vor.

Hinsichtlich der Elternzeit bekräftigt das BAG die bisherige Linie. Die Arbeitnehmerin hatte bis Ende 2015 Elternzeit in Anspruch genommen; das Arbeitsverhältnis endete zum 30.06.2016. Im März 2016 beantragte die Arbeitnehmerin Urlaub unter Einbeziehung der während der Elternzeit entstandenen Urlaubsansprüche. Der Arbeitgeber erteilte im April den im ersten Halbjahr des Jahres 2016 entstandenen Urlaub, den auf die Elternzeit entfallenden Urlaub lehnte er ab. Das BAG gab dem Arbeitgeber Recht: Die Kürzungsmöglichkeit der Urlaubsansprüche während der Elternzeit ist europarechtskonform. Dies hatte der Europäische Gerichtshof im Oktober 2018 klargestellt (vgl. Blogbeitrag vom 08.10.2018). Das Kürzungsrecht erfasst auch den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für diesen keine von § 17 Ab. 1 BEEG abweichende Regelung getroffen haben. Die Ablehnung des Urlaubs noch im laufenden Arbeitsverhältnis legte der Senat als Kürzungserklärung aus.

Dem zweiten Verfahren lag ein zweijähriger unbezahlter Sonderurlaub zugrunde. Nach dessen Beendigung verlangte die Arbeitnehmerin Urlaub. Der 9. Senat entschied zugunsten des Arbeitgebers und vollzog insoweit eine vollständige Kehrtwende in der Argumentation. Unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung ist unbezahlter Sonderurlaub nun bei der Berechnung der Urlaubsdauer zu berücksichtigen. Befindet sich der Arbeitnehmer für ein gesamtes Kalenderjahr im unbezahlten Sonderurlaub, so steht ihm kein Anspruch auf Erholungsurlaub zu.

III. Praktische Konsequenzen

Für die Elternzeit dürfte die Rechtslage nun geklärt sein: Der Arbeitgeber muss bei Antritt der Elternzeit die Kürzungserklärung gem. § 17 Abs. 1 BEEG abgeben, spätestens muss dies vor Ende des Arbeitsverhältnisses erfolgen.

Bei unbezahltem Sonderurlaub hat das Bundesarbeitsgericht nun offensichtlich erkannt, dass seine bisherige Rechtsprechung zu untragbaren Ergebnissen führt und den Anspruch auf Urlaub vom Urlaub abgeschafft. Recht so.

Bei Fragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung!

„Deal“ oder „No-Deal“ – ein Ende mit Schrecken?

Zu den wenigen Gewissheiten im Brexit-Chaos gehörte bislang das auf den 29. März 2019 festgelegte Austrittsdatum. Nach dem Willen des britischen Unterhauses soll dieser Austrittszeitpunkt verschoben werden – die Zustimmung der Europäischen Union (EU) vorausgesetzt. Selbst wenn dies die politische Situation im Vereinigten Königreich nicht beruhigen wird, dürfte zumindest aus wirtschaftlicher Sicht eine Verschnaufpause eintreten. Nach dem wiederholten Scheitern des mit der EU ausgehandelten Austrittsabkommens und der Ablehnung eines zweiten nationalen Referendums, ist weiterhin unklar, ob die Unterzeichnung des Abkommens noch erfolgt. Ein ungeregelter Brexit (No-Deal Brexit) ist damit weiterhin wahrscheinlich – unklar bleibt der Zeitpunkt. Neben den nicht absehbaren wirtschaftlichen Konsequenzen eines No-Deal Brexits wird dieser erhebliche Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt haben und kann Ihr Unternehmen betreffen, wenn Sie

  • britische Staatsangehörige in Deutschland beschäftigen,
  • deutsche Staatsangehörige regelmäßig nach Großbritannien entsenden oder Sie dort dauerhaft deutsche Staatsangehörige beschäftigen oder
  • auf einen regelmäßigen Austausch personenbezogener Daten mit einer Niederlassung in Großbritannien angewiesen sind bzw. Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DSGVO einsetzen, die ihre Niederlassung in Großbritannien haben und dort personenbezogene Daten verarbeiten.

1. Beschäftigung von britischen Staatsbürgern in Deutschland

Europäische Staatsangehörige können grundsätzlich in jedem Land der EU leben und arbeiten (Freizügigkeit). Mit dem Austritt Großbritanniens verlieren britische Staatsangehörige den Status als Unionsbürger und werden zu sogenannten Drittstaatsangehörigen. Im Falle eines No-Deal Brexits wären britische Staatsangehörige ohne Aufenthaltstitel grundsätzlich bereits mit Ablauf des 29. März 2019 zur Ausreise verpflichtet. Um die Folgen eines ungeregelten Austritts abzufedern, hat das Bundeskabinett mehrere Gesetzesentwürfe beschlossen. Dazu gehören Übergangsregelungen im Bereich Arbeit und Sozialversicherung.

a) Übergangsperiode und Beantragung eines Aufenthaltstitels

Selbst im Fall des ungeregelten Austritts ist kein britischer Staatsangehöriger sofort zur Ausreise verpflichtet. Die Bundesregierung plant für diesen Fall die Einrichtung einer dreimonatigen Übergangsperiode per Ministerverordnung des Bundesministers des Innern bis zum 30. Juni 2019. In dieser Zeit können britische Staatsangehörige ohne Aufenthaltstitel in Deutschland leben und arbeiten wie bisher. Nach Ablauf dieses Zeitraums benötigen sie jedoch – so wie jeder Nicht-EU Bürger – einen Aufenthaltstitel, den sie bei der zuständigen Ausländerbehörde beantragen müssen. Einige Ausländerbehörden planen insoweit schon vor dem Austrittsdatum ein freiwilliges Registrierungs- und Antragsverfahren. Eine endgültige Beantragung des Aufenthaltstitels vor dem Austritt ist allerdings nicht möglich. Insoweit kann es sich lohnen, sich bereits jetzt bei der zuständigen Ausländerbehörde zu melden. Die jeweils zuständige Behörde kann auf der Website des Bundesministeriums des Inneren (BMI) ermittelt werden:
https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/faqs/DE/themen/migration/brexit/brexit-auslaenderbehoerde.html;jsessionid=E74810B99F3CB2418BDBE0A9E2DD4DBB.1_cid295

b) Möglichkeit der Einbürgerung

Neben der Beantragung eines Aufenthaltstitels ist auch die Beantragung einer deutschen Staatsangehörigkeit eine Alternative. Im Fall des No-Deal Brexits müssten Briten allerdings grundsätzlich ihre britische Staatsbürgerschaft aufgeben, wenn sie die deutsche Staatsbürgerschaft annehmen wollen. Nach einem aktuellen Gesetzesentwurf der Bundesregierung sollen Briten ihre britische Staatsbürgerschaft jedoch behalten dürfen, wenn sie ihren Einbürgerungsantrag vor dem 30. März 2019 gestellt haben und zu diesem Zeitpunkt die Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllt waren bzw. bei Erteilung der Einbürgerung weiterhin erfüllt sind (vgl. Art. 3 des Entwurfs eines Gesetzes zu Übergangsregelungen im Bereich Arbeit, Bildung, Gesundheit, Soziales und Staatsangehörigkeit). Das entsprechende Gesetz tritt nach dessen Art. 4 nur in Kraft, wenn Großbritannien die EU ohne ein Abkommen verlässt.
https://www.bmas.de/DE/Service/Gesetze/uebergangsregeleung-nach-austritt-grossbritannien-nordirland-aus-eu.html

c) Mögliche Haftungsrisiken für den Arbeitgeber – Handlungshinweise

Kommt es zu einem No-Deal Brexit und haben britische Staatsangehörige innerhalb der Übergangsperiode keinen Aufenthaltstitel beantragt, dürfen Arbeitgeber diese nicht weiter beschäftigen. Ansonsten handelt es sich um eine nicht genehmigte Beschäftigung von Ausländern, die mit Geldbußen von bis zu EUR 500.000 betraft werden kann (§ 404 SGB III). Mit einer solchen illegalen Beschäftigung gehen häufig zugleich Verstöße gegen sozialversicherungs- und steuerrechtliche Pflichten einher. Vor dem Hintergrund des am 29. März 2019 drohenden Austritts sollte daher die Möglichkeit eines No-Deal Brexits im Auge behalten und auf die Beantragung entsprechender Aufenthaltstitel durch die betroffenen Arbeitnehmer hingewirkt werden. Da die Ausländerbehörden mit einer erhöhten Antragsstellung rechnen und zudem einige Unterlagen vorzulegen sind, empfehlen wir ein frühzeitiges Tätigwerden.

2. Entsendung von Arbeitnehmern nach Großbritannien

Soweit deutsche Arbeitnehmer nach Großbritannien entsandt werden, also dort nur vorübergehend Arbeitsleistungen erbringen, profitieren sie momentan ebenfalls von der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der EU-Entsenderichtlinie sowie europäischen Vorgaben zur Koordination sozialversicherungsrechtlicher Fragen. Im Fall eines No-Deal Brexits würden diese Privilegien entfallen. Die Entsendung von Arbeitnehmern wäre dann grundsätzlich nur mit einer entsprechenden Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis möglich. Ebenso müssten sozialversicherungs- und steuerrechtliche Fragen geklärt werden. Das britische Innenministerium teilte zwischenzeitlich mit, dass im Fall eines No-Deal Brexits alle EU-Bürger nach dem 29. März 2019 mit ihrem Personalausweis einreisen und sich für drei Monate in Großbritannien aufhalten, arbeiten oder studieren können. Wer länger als drei Monate bleiben möchte, muss einen kostenpflichtigen Antrag stellen. Wird dieser Antrag bewilligt, erhält der Antragsteller „European Temporary Leave to Remain“ und somit das Recht, sich für bis zu drei Jahre in Großbritannien aufzuhalten, zu arbeiten oder zu studieren. Dieser Status ist ausdrücklich vorübergehender Natur und kann nicht über drei Jahre hinaus verlängert werden. Die Zulässigkeit eines darüber hinausgehenden längeren Aufenthalts soll sich nach dem neuen Einwanderungssystem richten, das die britische Regierung ab dem 1. Januar 2021 einführen möchte. Weitere Informationen finden sich unter dem folgenden Link:
https://www.gov.uk/guidance/european-temporary-leave-to-remain-in-the-uk 

Im Gegensatz zu zukünftig entsandten Arbeitnehmern haben dauerhaft und bereits vor dem Austrittdatum am 29. März 2019 in Großbritannien lebende EU-Staatsangehörige die Möglichkeit zur Beantragung eines „settled-status“ oder „pre-settled-status“ im Rahmen des EU Settlement Scheme. Auf diese Weise besteht unter gewissen Voraussetzungen auch weiterhin die Möglichkeit, dauerhaft in Großbritannien zu leben und zu arbeiten. Weitere Informationen finden sich unter dem folgenden Link:
https://www.gov.uk/settled-status-eu-citizens-families 

Arbeitgeber sollten sich insofern auf längere Genehmigungsverfahren und einen höheren administrativen Aufwand bei der Arbeitnehmerentsendung einstellen. Denkbar könnte es sein, innerhalb der Verträge mit Geschäftspartnern Auffangklauseln für die Übernahme von Mehrkosten für etwaige Genehmigungsverfahren zu vereinbaren.

3. Datenschutz – Transfer von Beschäftigtendaten nach dem No-Deal Brexit

Der ungeregelte Austritt Großbritanniens wird Auswirkungen auf den Transfer personenbezogener Beschäftigtendaten haben. Die Übermittlung von personenbezogenen Daten in ein Drittland – was Großbritannien nach dem Austritt sein wird – unterliegt nach der DSGVO besonderen Voraussetzungen. Sie könnte aufgrund eines sogenannten Angemessenheitsbeschlusses der EU-Kommission nach Art. 45 DSGVO zulässig sein. Darin wird festgestellt, dass ein bestimmtes Drittland ein angemessenes Schutzniveau bietet. Die EU-Kommission hat jedoch angekündigt, dass sie mit der Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Angemessenheitsbeschluss vorliegen, erst beginnen kann, wenn ein Austritt Großbritanniens erfolgt ist. Eine kurzfristige Alternative ist darin folglich nicht zu sehen. Weiterhin ist eine Datenübermittlung nach Art. 49 Abs. 1 DSGVO unter anderem dann zulässig, wenn der Betroffene seine Einwilligung in die Übermittlung gegeben hat oder die Übermittlung für die Erfüllung eines Vertrags erforderlich ist. Für einen Transfer von Beschäftigtendaten in großem Umfang wird sich diese Grundlage wegen rechtlicher Unsicherheiten und tatsächlichem administrativen Aufwand indes nicht anbieten. So ist aus Datenschutzkreisen zu vernehmen, dass diese Grundlagen einen wiederholten und dauerhaften Transfer nicht legitimieren können. Als rechtssichere Alternativen für eine Datenübermittlung nach Großbritannien stehen damit noch folgende Wege zur Verfügung:

  • EU-Standardvertragsklauseln nach Art. 46 Abs. 2 lit. c DSGVO, die einen Vertrag zwischen Datenexporteur und Datenimporteur unter Verwendung der von der EU-Kommission erlassenen Standardvertragsklauseln voraussetzen.
  • Verbindliche interne Datenschutzvorschriften („Binding Corporate Rules“), die jedoch vorher von der der zuständigen Aufsichtsbehörde genehmigt werden müssen und für die gesamte Unternehmensgruppe gelten. Dabei legt das Unternehmen konkrete Regelungen für den Umgang mit personenbezogenen Daten in Drittländern fest.
  • Von Verbänden und Vereinigungen aufgestellte genehmigte Verhaltensregeln („Codes of Conduct“). Dabei handelt es sich um Normen, auf die sich Verantwortliche verständigt haben, um innerhalb eines bestimmten Bereichs zu klären, wie eine DSGVO-konforme Verarbeitung erfolgen soll. Auch insofern ist aber die Durchführung eines umfangreichen Verfahrens notwendig.
  • Zertifizierung bestimmter Verarbeitungsvorgänge durch eine zuständige Aufsichtsbehörde oder Zertifizierungsstelle.

Soweit noch keine Vorbereitungsmaßnahmen getroffen wurden, dürfte in der Kürze der Zeit lediglich die Verwendung von Standardvertragsklauseln eine praxistaugliche und rechtssichere Vorgehensweise darstellen. Die übrigen Instrumente, insbesondere „Binding Corporate Rules“ oder „Codes of Conduct“, können eine Datenübermittlung erst dann legitimieren, wenn sie bereits genehmigt sind. Auf der Website des Information Commissioner („ICO“) wird ein Tool mit weiteren Informationen und Hinweisen angeboten:
https://ico.org.uk/for-organisations/data-protection-and-brexit/standard-contractual-clauses-for-transfers-from-the-eea-to-the-uk-interactive-tool/ 

Abgesehen von der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung müssen bei der Datenübermittlung in ein Drittland auch weiterführende Informationspflichten beachtet werden. So sind die Betroffenen gerade über diese Datenübermittlung in Kenntnis zu setzen (Art. 13 und 14 Abs. 1 lit. f. DSGVO). Zudem ist der Transfer in das Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten aufzunehmen. Sowohl die unerlaubte Übermittlung der Daten in ein Drittland als auch der Verstoß gegen Informations- und Aufzeichnungspflichten löst empfindliche Haftungsrisiken für den Verantwortlichen aus, insofern ist dringender Handlungsbedarf gegeben.

4. Zusammenfassung und Checkliste

Mit Blick auf die eingangs dargestellten arbeitsrechtlichen und damit zusammenhängenden datenschutzrechtlichen Aspekte sollten insbesondere folgende Punkte Berücksichtigung finden:

  • Beschäftigen Sie britische Staatsangehörige in Deutschland?
    – Erstellen Sie ein Kommunikationskonzept und informieren Sie Ihre Mitarbeiter über die aktuellen und künftigen aufenthaltsrechtlichen Entwicklungen.
  • Entsenden Sie deutsche Staatsangehörige regelmäßig nach Großbritannien oder beschäftigen Sie dort dauerhaft deutsche Staatsangehörige?
    – Behalten Sie die aktuellen Entwicklungen und Voraussetzungen für eine Antragsstellung im Auge und informieren Sie ihre Mitarbeiter.
    – Kalkulieren Sie einen höheren finanziellen und administrativen Aufwand bei der Entsendung ein.
  • Sind Sie auf einen regelmäßigen Austausch personenbezogener Daten mit einer Niederlassung im Vereinigten Königreich angewiesen oder werden Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DSGVO eingesetzt, die ihre Niederlassung im Vereinigten Königreich haben und dort personenbezogene Daten verarbeiten?
    – Die Datenübermittlung muss ab dem ungeregelten Austritt auf eine neue Grundlage gestellt werden. Als rechtssichere und kurzfristige Möglichkeit für eine kontinuierliche Datenübermittlung kommen EU-Standartvertragsklauseln in Betracht.
    – Beachten Sie die ergänzenden Informationspflichten und die Aufnahme des Transfers in das Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten.

Bitte beachten Sie, dass es sich bei den Darstellungen nur um allgemeine Hinweise handelt. Insbesondere aufgrund der politisch wie rechtlich sehr dynamischen Materie sind Änderungen der aktuellen rechtlichen Situation nicht ausgeschlossen. Soweit Sie konkrete Hilfe bei der Umsetzung einzelner arbeitsrechtlicher Themenkomplexe benötigen oder ergänzende Rückfragen im Zusammenhang mit den dargestellten Problemfeldern haben, unterstützen wir Sie gerne.

Urlaubsgewährung – EuGH und BAG nehmen Arbeitgeber in die Pflicht

Bereits im November 2018 standen beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) gleich mehrere Entscheidungen zum deutschen Urlaubsrecht an. Unter anderem ging es um die Frage, ob das Fehlen eines Urlaubsantrages im jeweiligen Kalenderjahr den Verfall des Urlaubsanspruchs bzw. – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – des Urlaubsabgeltungsanspruchs zur Folge haben kann.

1. Bisherige Rechtslage

Bislang entsprach es allgemeiner Auffassung im deutschen Urlaubsrecht, dass Arbeitnehmer ihren Urlaubsanspruch bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch – mit Ablauf des Kalenderjahres verlieren, wenn sie keinen Urlaubsantrag gestellt haben. Lediglich sofern der Urlaub aus dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen nicht im laufenden Kalenderjahr genommen werden konnte, durfte er bis zum Ablauf des 31. März des Folgejahres genommen werden (bei andauernder Arbeitsunfähigkeit sogar noch ein Jahr länger). Stellte der Arbeitnehmer keinen Urlaubsantrag, verlor er aber auch in diesen Konstellationen seinen Anspruch. Der Arbeitgeber durfte mithin das Erlöschen des Urlaubsanspruchs durch Zeitablauf abwarten.

2. Entscheidungen des EuGH und des BAG

Dieser Vorgehensweise hat der EuGH bereits im November 2018 einen Riegel vorgeschoben, da dies nicht mit Unionsrecht vereinbar sei. Ein Verlust von Urlaubsansprüchen sei – so der EuGH – nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt habe, den Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Da die Arbeitnehmer regelmäßig die schwächere Partei des Arbeitsvertrages seien, müsse der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass er sie in die Lage versetzt habe, ihren Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Dies gehe zwar nicht so weit, dass er die Arbeitnehmer zur Urlaubsnahme zwingen müsse, aber es sei erforderlich, dass der Arbeitgeber sie – nötigenfalls förmlich – auffordere, ihren Urlaub zu nehmen und ihnen klar und rechtzeitig mitteile, dass der Urlaub andernfalls am Ende des Bezugszeitraums verfalle. Lediglich wenn erwiesen sei, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Konsequenzen darauf verzichtet habe, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, obwohl ihm ermöglicht wurde, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, stünden dem Verfall von Urlaub keine unionsrechtlichen Vorschriften entgegen.

Mit Urteil vom 19. Februar 2019 (9 AZR 541/15) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) nunmehr die Entscheidung des EuGH nachvollzogen und bestätigt, dass der Anspruch eines Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub in der Regel nur dann am Ende des Kalenderjahres erlösche, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor über seinen konkreten Urlaubsanspruch und die Verfallfristen belehrt und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen habe.

3. Empfehlung

Ausgehend hiervon ist Arbeitgebern dringend zu empfehlen, die Arbeitnehmer Jahr für Jahr förmlich zur Urlaubsnahme aufzufordern und sie über die Konsequenzen eines ansonsten drohenden Verfalls des Urlaubsanspruchs zu informieren. Ein einmaliger Hinweis – etwa im Arbeitsvertrag – dürfte insoweit nicht ausreichen. Dementsprechend besteht Handlungsbedarf. Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung ist zudem zu beachten, dass die vorgenannte Rechtsprechung zwar lediglich für den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen im Jahr gilt. Soweit den Arbeitnehmern vertraglich zusätzlicher Urlaub gewährt wird, gelten die gesetzlichen Grundsätze aber auch für diesen, es sei denn, es ist arbeitsvertraglich etwas Abweichendes vereinbart. Auch diesbezüglich gibt es vielfach Anpassungsbedarf.

Bitte melden Sie sich, falls wir Sie hierbei unterstützen können. Hierfür sowie für sonstige Fragen stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung.

Die tollen Tage im Betrieb – wie jeck darf es sein?

Wenn et Trömmelche jeht und Polterovend in der Elsaßstroß ist, weiß jedenfalls jeder kölsche Jeck sofort Bescheid: Morjen hierot nit nur d’r Pitter et Marie; es steht auch der Straßenkarneval vor der Tür. Und damit erblüht ein bunter Strauß („Strüßjer“) an arbeitsrechtlichen Fragen.

I. Tolle Tage – freie Tage?

Während es in weiten Teilen der Bundesrepublik mindestens Befremden auslöst, mit welcher Hingabe und Ausdauer die letzten Tage vor der Fastenzeit an einigen Orten zelebriert werden, haben die Tage des Straßenkarnevals für viele Menschen in den Karnevalshochburgen Feiertagscharakter. Doch obwohl in einigen Städten Supermärkte und andere Geschäfte teilweise oder vollständig geschlossen haben, ist weder Weiberfastnacht noch Rosenmontag in irgendeinem Bundesland ein gesetzlich anerkannter Feiertag. Mithin gilt: Arbeitnehmer, die sich während der tollen Tage ganz auf das Feiern konzentrieren möchten, müssen sich für diese Zeit Urlaub nehmen; andernfalls besteht grundsätzlich die Pflicht zur Arbeitserbringung.

Anders ist dies dagegen, wenn im Betrieb einzelne Tage als arbeitsfreie Tage gelten. Dies kann durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder auch einzelvertraglich geregelt werden. Doch selbst wenn eine derartige schriftliche Regelung nicht existiert, kann sich ein Anspruch der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf bezahlte Freistellung aus sogenannter betrieblicher Übung ergeben. Eine solche entsteht, wenn der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig wiederholt (Daumenregel: drei Jahre) und die Arbeitnehmer daraus schließen können, dass ihnen die aufgrund dieser Verhaltensweise gewährten Leistungen oder Vergünstigungen auch künftig auf Dauer gewährt werden sollen. Kündigt der Arbeitgeber also z. B. mehrere Jahre in Folge an, dass Weiberfastnacht nur bis 13 Uhr gearbeitet werden muss oder der Betrieb Rosenmontag vollständig geschlossen bleibt, können seine Beschäftigten auch für die Zukunft darauf vertrauen und brauchen sich für diese Zeiten keinen Urlaub zu nehmen. Möchte der Arbeitgeber das Entstehen einer entsprechenden betrieblichen Übung vermeiden, empfiehlt es sich, die jährliche Gewährung unter einen ausdrücklichen Freiwilligkeitsvorbehalt zu stellen. Besteht ein Betriebsrat, bietet sich zudem die Regelung in einer Betriebsvereinbarung an. Ist eine betriebliche Übung bereits entstanden, ist der Abschluss einer Betriebsvereinbarung im Übrigen eine gute Möglichkeit, diese wieder abzulösen.

Jecke Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sollten folglich vor ihrer Karnevalsplanung einmal einen Blick in die auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbaren Vertragswerke werfen und sich bei Kollegen, die schon länger im Betrieb beschäftigt sind, nach der Handhabung der letzten Jahre erkundigen. Zudem lohnt es sich, begehrten Urlaub frühzeitig einzureichen: Zwar muss der Arbeitgeber die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers berücksichtigen. Allerdings gibt es selbst für Mitglieder von Karnevalsvereinen oder sogar des Dreigestirns keinen Sonderurlaub und erfahrungsgemäß nutzen die weniger karnevalsbegeisterten Kollegen die Karnevalswoche für Urlaubsreisen in andere, karnevalsfreie Regionen. Beantragt also ein nicht unerheblicher Teil der Belegschaft Urlaub für diesen Zeitraum, ist der Arbeitgeber berechtigt, die Urlaubsgewährung in Einzelfällen wegen entgegenstehender dringender betrieblicher Belange (z. B. Unterbesetzung) zu verweigern.

II. Jeck am Fließband

Für Beschäftigte, die keinen Urlaub haben, aber dennoch auch am Arbeitsplatz nicht auf Karneval verzichten wollen, stellen sich sofort die nächsten Fragen: Erscheine ich kostümiert zur Arbeit? Darf ich meinen Arbeitstag mit Rundfunkübertragungen musikalisch untermalen? Und wie sieht es mit einem Gläschen Frühstückssekt aus?

1. Kostüm oder Kostümierung?
Sofern es keine gesetzlichen Vorgaben oder Betriebsvereinbarungen gibt, die – etwa aus Gründen des Arbeitsschutzes – das Tragen einer bestimmten Dienstkleidung vorschreiben (was eine Kostümierung von vornherein ausschließt), ist der Arbeitnehmer bei der Wahl seiner Arbeitskleidung weitestgehend frei. Solange eine Beeinträchtigung der dienstlichen oder betrieblichen Interessen nicht zu besorgen ist, bestehen demnach grundsätzlich auch keine Bedenken gegen das Tragen eines Karnevalskostüms. Indes ist der Arbeitgeber berechtigt, dem Arbeitnehmer Weisungen hinsichtlich seiner Kleidung und seines äußeren Erscheinungsbilds zu erteilen. So darf nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Arbeitgeber von Beschäftigten mit Kundenkontakt zum Beispiel erwarten, sich dem Charakter des Handelsgeschäfts und dessen Kundenstamm entsprechend branchenüblich zu kleiden (BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 472/01). Ob dies jegliche vom arbeitgeberseitig vorgegebenen „Kostüm“ abweichende Kostümierung ausschließt oder jedenfalls kleinere Accessoires wie Clownsnase, Perücke oder karnevalistische Anstecker erlaubt sind, ist einzelfallabhängig und dürfte durch kurze Rücksprache mit dem Arbeitgeber geklärt werden können.

2. Karneval in Bild und Ton
Einige Beschäftigte, die während der tollen Tage arbeiten müssen, lockern die Arbeitsatmosphäre gern durch das Abspielen „kölscher Tön“ etwas auf. Hört ein Arbeitnehmer neben der Arbeit Radio, erfüllt er nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts seine Arbeitspflicht, wenn er seine Arbeit trotzdem konzentriert, zügig und fehlerfrei verrichtet (BAG v. 14. Januar 1986 – 1 ABR 75/83). Demnach spricht grundsätzlich nichts dagegen, am Arbeitsplatz Karnevalsmusik oder der Live-Übertragung von Karnevalsumzügen zuzuhören. Werden dadurch jedoch der Arbeitnehmer selbst, seine Kollegen oder etwaige Kunden gestört, kann der Arbeitgeber – bei Bestehen eines Betriebsrats mit dessen Beteiligung – das Radiohören im Betrieb untersagen. Dagegen gibt es kein Recht auf Fernsehen am Arbeitsplatz, da bei der Verfolgung von Fernsehübertragungen eher die Gefahr besteht, dass betriebliche Abläufe beeinträchtigt werden. Durch das visuelle Element wird ein weiterer Sinn des die Übertragung Verfolgenden gebunden, sodass Fernsehübertragungen am Arbeitsplatz vom Arbeitgeber generell untersagt werden können.

3. Karnevalsfrühstück mit Schuss
In vielen Betrieben ist es an Karneval üblich, ein kleines Karnevalsfrühstück bestehend aus traditionellem Süßgebäck (Berliner, Krapfen, Kreppel), ein paar herzhaften Häppchen und anderen Leckereien bereitzustellen. Da es sich dabei meist um eine recht klebrige Angelegenheit handelt, spült der ein oder andere gern mit einem alkoholischen Schlückchen nach. Während außer für Arbeitnehmer, deren vertraglich zu erbringende Arbeitsleistung keinerlei Alkoholgenuss erlaubt, in der Regel ein absolutes, einseitig vom Arbeitgeber angeordnetes Alkoholverbot im Betrieb nach überwiegender Auffassung unzulässig ist und selbst durch Betriebsvereinbarung nicht wirksam angeordnet werden kann, ergibt sich aus der Arbeits- und Rücksichtnahmepflicht eines jeden Arbeitnehmers indes jedenfalls ein relatives Alkoholverbot. Danach darf der Beschäftigte nicht so viel Alkohol zu sich nehmen, dass er seine Arbeits- und Leistungsfähigkeit nachhaltig beeinträchtigt und/oder das Zusammenwirken der Arbeitnehmer im Betrieb stört. Wann diese Schwelle überschritten ist, hängt nicht zuletzt von der verzehrten Art und Menge des Alkohols sowie der individuellen Konstitution des jeweiligen Arbeitnehmers ab.

Schätzt der Beschäftigte seine Alkoholtoleranz falsch ein und kann seiner Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung nicht mehr hinreichend nachkommen, ist der Arbeitgeber berechtigt bzw. aufgrund seiner Fürsorgepflicht sogar verpflichtet, den Arbeitnehmer für den Rest des Arbeitstages freizustellen. Für diese Zeit des eigenverschuldeten Arbeitsausfalls hat der Arbeitnehmer dann keinen Vergütungsanspruch. Da es eine vertragliche Nebenpflichtverletzung darstellt, sich schuldhaft in einen Zustand der verminderten Arbeitsfähigkeit oder sogar Arbeitsunfähigkeit zu versetzen, riskiert der Arbeitnehmer, der es mit dem Alkoholgenuss übertreibt, zudem die Erteilung einer Abmahnung bzw. – im Wiederholungsfall – sogar einer Kündigung. Ist der alkoholisierte Arbeitnehmer in einen Unfall verwickelt, dessen Ursache auch in der Alkoholisierung liegt, kann es darüber hinaus zu einer Einschränkung des gesetzlichen Versicherungsschutzes kommen.

III. Krawatte abschneiden, Bützje verteilen und andere Annäherungen

In einigen Karnevalsregionen Deutschlands gibt es den Brauch, dass Frauen an Weiberfastnacht schlipstragenden Männern die Krawatte abschneiden. Während eine solche Vorgehensweise normalerweise eine Sachbeschädigung darstellt, die zum Ersatz des Schadens verpflichtet und der darüber hinaus mit entsprechenden Sanktionen begegnet werden kann, geht man jedenfalls in den Gebieten, in denen dieser Brauch üblich ist, von einer stillschweigenden Einwilligung des Krawattenträgers aus (nicht so allerdings in Essen, siehe Amtsgericht Essen v. 3. Februar 1988 – 20 C 691/87). Dies hat zur Folge, dass die Abmahnung einer Arbeitnehmerin, die beispielsweise ihrem Vorgesetzen den Schlips abschneidet, im Zweifel unverhältnismäßig und daher unwirksam wäre. Gleiches gilt dementsprechend umso mehr für eine darauf gestützte Kündigung. Indes ist zu berücksichtigen, dass diese Tradition nicht nur regional eng begrenzt, sondern darüber hinaus an sich rückläufig ist. Ob von einer konkludenten Einwilligung auszugehen ist oder auf das eigenmächtige Abschneiden einer Krawatte Sanktionen gestützt werden können, dürfte daher nicht zuletzt von der in dem jeweiligen Unternehmen herrschenden Kultur abhängen.

Anders sieht dies bei der Vergabe von „Bützje“, also kleinen Karnevalsküsschen auf die Wange, aus, einem Brauch, der ebenfalls in weiten Teilen der Karnevalsregionen praktiziert wird. Da es sich bei einem Kuss stets um einen Eingriff in die Intimsphäre handelt, kann hier keineswegs von einer konkludenten Einwilligung eines jeden ausgegangen werden. Vielmehr ist an dieser Stelle besondere Vorsicht geboten, will man sich nicht des Vorwurfs der sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz und dem Risiko entsprechender (auch arbeitsrechtlicher) Konsequenzen aussetzen. Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ist gegeben, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird (BAG v. 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/16). Derjenige, der etwa auf einer betriebsinternen Karnevalsparty ein Bützje verteilen möchte, muss sich daher vorab durch aktive Erlaubniseinholung bei der zu küssenden Person vergewissern, dass es sich dabei nicht um ein unerwünschtes Verhalten handelt.

Wird ein Bützje dagegen ohne vorherige Erlaubnis oder auf eine andere als die erlaubte Stelle gegeben, stellt dies einen Verstoß gegen § 3 Abs. 4 AGG dar, der sowohl für die Beteiligten als auch den in der Regel nicht direkt beteiligten Arbeitgeber negative Konsequenzen haben kann. Während ein unerwünschter Kuss das (berufliche) Miteinander in der Zukunft zuweilen sehr empfindlich stören und belasten kann, haftet der Arbeitgeber neben dem Belästigenden im Einzelfall sogar verschuldensunabhängig und kann von der betroffenen Person auf Ersatz eines etwaigen entstandenen immateriellen oder (verschuldensabhängig) auch materiellen Schadens in Regress genommen werden. Dem oder der belästigenden Beschäftigten drohen darüber hinaus arbeitsrechtliche Konsequenzen, wie z. B. Umsetzung, Versetzung, Abmahnung oder auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Ebenso ist insbesondere im betrieblichen Umfeld ein eher zurückhaltender Umgang mit vermeintlichen Komplimenten zum Kostüm und dessen Zusammenspiel mit dem äußeren Erscheinungsbild seines Trägers geboten. Auch wenn teilweise ein anderer Eindruck herrscht, sind nicht jede Frau, die sich beispielsweise als Krankenschwester verkleidet, und jeder Mann, der ein Superman-Kostüm trägt, automatisch und zwangsläufig darauf aus, Adressat körperbezogener Anspielungen zu sein. Unabhängig von der Frage des guten Geschmacks sollte man daher vor der Äußerung ggf. zweideutiger oder missverständlicher Bemerkungen auch unter Berücksichtigung des Verhältnisses zur adressierten Person genau prüfen, ob eine entsprechende Anspielung nicht als Grenzüberschreitung und/oder gar als strafbewehrte sexuelle Belästigung wahrgenommen werden könnte. Dies auch mit Blick auf die Tatsache, dass man sich in der Regel nach den tollen Tagen wieder als unkostümierte Arbeitskollegen in nüchterner Arbeitsatmosphäre gegenübersteht.

IV. Post-karnevalistische Arbeitsunfähigkeit oder: Am Aschermittwoch ist alles vorbei

Wer von Weiberfastnacht bis zur „Nubbel-Verbrennung“ am Ende des Veilchendienstag sechs Tage lang dem Karneval frönt, der weiß: Häufig ist an Aschermittwoch nicht alles vorbei, manches fängt gerade erst an. Für viele Arbeitgeber in den Karnevalsregionen bedeutet Fastenzeit vor allem der vorübergehende Verzicht auf einen nicht unerheblichen Anteil seiner Belegschaft. Es ist davon auszugehen, dass allenfalls ein Teil der post-karnevalistischen Arbeitsunfähigkeitsmeldungen der für die Jahreszeit und deren Witterung typischen Grippewelle geschuldet ist. In vielen Fällen verlangen dagegen das ausgiebige Feiern (teilweise begleitet von einem nicht unerheblichen Alkoholkonsum) sowie der Besuch von Karnevalsumzügen in häufig bestenfalls beschränkt wettertauglicher Kleidung ihren Tribut.

Obwohl die meisten Karnevalisten um das erhöhte Krankheitsrisiko wissen, stürzen sie sich dennoch in das jecke Treiben und nehmen somit gleichsam sehenden Auges in Kauf, nach Karneval erst einmal krank auszufallen. Dennoch entbindet dies den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von der in § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) normierten Pflicht, dem arbeitsunfähigen und daher nicht arbeitenden Arbeitnehmer für eine Dauer von bis zu sechs Wochen das Entgelt fortzuzahlen. Denn ein diesen Anspruch ausschließendes Verschulden wird nach der Rechtsprechung des BAG erst dann angenommen, wenn der Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen die von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhaltensweise verstößt (BAG v. 27. Mai 1992 – 5 AZR 297/91). Davon sind lediglich solche Verhaltensweisen erfasst, die als vorsätzlich, besonders leichtsinnig oder grob fahrlässig einzustufen sind; ein bloß leichtsinniges Verhalten des Arbeitnehmers genügt dagegen nicht.

Wer trotz widriger Wetterumstände und schlechter Kleidung einen mehrere Stunden andauernden Karnevalsumzug im Freien besucht, handelt allenfalls leichtsinnig, keineswegs jedoch schuldhaft. Dies gilt ebenso hinsichtlich des Verletzungsrisikos, das von Wurfmaterial ausgeht. Auch der Besuch überfüllter Kneipen mit aufgrund der Vielzahl der Besucher erhöhtem Ansteckungspotential ist sozialadäquat mit der Folge, dass eine darauf zurückzuführende Krankheit eine Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auslöst. Anders ist dies dagegen unter Umständen zu beurteilen, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft eine körperliche Auseinandersetzung initiiert, in deren Rahmen er verletzt wird und anschließend seine Arbeitsleistung nicht erbringen kann.

V. Fazit: Et hätt noch emmer joot jejange

Die fünfte Jahreszeit ist zweifelsohne eine besondere Zeit. Während der Session gilt in arbeitsrechtlicher Hinsicht jedoch das gleiche wie sonst auch. Was erlaubt ist, ergibt sich vor allem aus dem Arbeitsvertrag und den im jeweiligen Betrieb geltenden Rahmenbedingungen. Um von vornherein Unklarheiten und Missverständnisse, die im schlimmsten Fall zu empfindlichen Konsequenzen führen können, zu vermeiden, empfiehlt es sich, vorab einen offenen Austausch über die gelebten Gepflogenheiten im Betrieb zu führen. Denn: Jede Jeck is anders, ävver jeck sin mer all.

Kein Kündigungszugang bei Empfangsquittierung und anschließender Rückgabe an den Arbeitgeber

Die Sicherstellung des Zugangs einer Kündigungserklärung sorgt in der betrieblichen Praxis immer wieder für erhebliche Probleme. Stellt sich später heraus, dass tatsächlich kein Zugang vorlag, ist ein etwaiger Prozess unweigerlich für den Arbeitgeber verloren. Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf überrascht nun mit der rechtlichen Neubewertung einer Situation, die sich so tagtäglich vielfach ereignet.

Rechtlicher Hintergrund ist, dass die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses eine Kündigung in Schriftform – also mit eigenhändiger Namensunterschrift des Ausstellers unter der Kündigungserklärung – voraussetzt und die Kündigung für ihre Wirksamkeit dem Empfänger „zugehen“ muss. Ein solcher Zugang verlangt, dass die Kündigungserklärung in den sog. „Machtbereich des Empfängers“ kommt – es also alleine an ihm liegt, von der Kündigung Kenntnis zu nehmen. Um spätere Beweisprobleme über den Zugang einer Kündigungserklärung zu vermeiden, lassen sich viele den Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung entsprechend quittieren.

I. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 3. Juli 2018 – 8 Sa 175/18

In einer solchen Situation befand das LAG Düsseldorf nunmehr, dass eine schriftliche Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer nicht zugehe, wenn ihm die einzige Ausfertigung des Schriftstücks lediglich kurz zur Empfangsquittierung gereicht und anschließend dem Arbeitgeber wieder zurückgegeben werde. Der Geschäftsführer hatte dem Arbeitnehmer insoweit das (einzig) unterzeichnete Kündigungsschreiben übergeben, verbunden mit der Bitte, auf diesem die Kenntnisnahme zu quittieren und das Schreiben an ihn zurückzugeben. Der Arbeitnehmer kam dieser Aufforderung nach, unterzeichnete es nebst dem Zusatz „u. V.“ („unter Vorbehalt“) und reichte es an den Geschäftsführer zurück. Im Anschluss erhielt der Arbeitnehmer eine nicht unterschriebene Kopie des Kündigungsschreibens zur Mitnahme. Darauf erhob er Klage und trug vor, eine schriftliche Kündigung sei ihm nicht zugegangen, weil er diese gleich wieder habe herausgeben müssen.
Das Arbeitsgericht wies die Klage erstinstanzlich ab. Das LAG Düsseldorf entschied jedoch überraschenderweise gegensätzlich. Die maßgebliche Kündigung sei dem Arbeitnehmer weder am Tag der Übergabe noch zu einem späteren Zeitpunkt unter Wahrung der Schriftform zugegangen. Denn der Zugang einer schriftlichen Kündigung unter Anwesenden sei nicht schon dann bewirkt, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer die Kündigung zwar inhaltlich zur Kenntnis nehmen könne, sie ihm aber nur zum Zweck des Quittierens und anschließender Rückgabe übergeben werde. Insoweit komme es nicht nur auf die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Inhalt der schriftlichen Kündigungserklärung an, vielmehr sei auch ein „Akt der Gewahrsamsverschaffung zu Gunsten des Erklärungsempfängers“ notwendig. Dieser „Akt der Gewahrsamsverschaffung“ gehe auf Seiten des Kündigenden mit einer Entäußerung seiner verkörperten Erklärung einher. Das Kündigungsschreiben müsse mithin so in den Machtbereich des Empfängers gelangen, dass dieser mit dem Kündigungsschreiben „machen könne, was er wolle“. Lasse er es liegen oder gebe er es zurück, sei der Zugang dann gleichwohl bewirkt. Werde ihm das Kündigungsschreiben jedoch nur hingehalten oder kurz übergeben, um es unmittelbar quittiert zurückzugeben, reiche dies für einen „Akt der Gewahrsamsverschaffung“ nicht aus. Ein Kündigungsschreiben sei für den Empfänger und zu dessen Information bestimmt, nicht in erster Linie für die kündigende Partei, der es unbenommen bleibe, sich auf einer Zweitausfertigung den Erhalt der Kündigung quittieren zu lassen. Andernfalls habe der Kündigungsempfänger nach Ansicht des LAG Düsseldorf auch nicht die Möglichkeit, am Original zu überprüfen, ob die Erklärung echt und der Text von der Unterschrift gedeckt sei.
Im zugrundeliegenden Fall fehle es an einer Gewahrsamsverschaffung. Denn der Geschäftsführer habe nicht vorgehabt, dem Kläger das Kündigungsschreiben im Original zur Mitnahme zu überlassen. Der Kläger habe daher nicht mit dem Kündigungsschreiben „machen können was er wollte“. Hätte der Kläger das Kündigungsschreiben doch behalten, hätte er „in den Augen der Beklagten (…) „Tabubruch“ begangen“.
Gegen die Entscheidung war Revision eingelegt worden, die Parteien schlossen jedoch einen gerichtlichen Vergleich, sodass keine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) mehr ergehen kann.

II. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des LAG Düsseldorf ist kaum nachzuvollziehen. Mit der Übergabe hat der Arbeitnehmer das schriftliche Kündigungsschreiben erhalten. Es wurde ihm in dem Willen übergegeben, ihm die Möglichkeit zur Kenntnisnahme zu verschaffen. Ebenso war der Wille vorhanden, dem Arbeitnehmer für seine Kenntnisnahme die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Schreiben zu verschaffen. Ob eine etwaige Erwartungshaltung besteht, das Schreiben – quittiert oder nicht quittiert – nach der Kenntnisnahme seines Inhalts wieder herauszugeben, ändert hieran nichts. Ebenso kann es nicht darauf ankommen, ob ein Behalten des Schreibens – wie vom LAG Düsseldorf angeführt – ein „Tabubruch in den Augen des Arbeitgebers“ ist oder nicht. Sowohl eine solche Erwartungshaltung als auch ein „Tabubruch“ im Falle des Behaltens sind rein soziale Aspekte, die nichts an dem Umstand ändern, dass der Arbeitnehmer – rechtlich geschützten – Besitz und tatsächliche Verfügungsgewalt an dem Kündigungsschreiben erlangt hat und entsprechend mit dem Schreiben verfahren kann. Es liegt alleine an ihm, ob er das Schreiben liest oder nicht liest, länger oder kürzer in der Hand hält sowie behält oder herausgibt. Gibt er das Schreiben heraus, ändert dies unabhängig von etwaigen zwischenmenschlichen Erwartungshaltungen nichts an dem Umstand, dass es jedenfalls zuvor zugegangen ist. Dass die Entscheidung des LAG Düsseldorf Widersprüche geradezu provoziert, zeigt auch Folgendes: Hätte der Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben nicht zurückgegeben und wäre weggegangen, hätte nach der Auffassung des LAG Düsseldorf ebenfalls kein Zugang vorgelegen, weil seitens des Geschäftsführers kein Wille zur „Entäußerung seiner verkörperten Erklärung“ bei der Übergabe vorgelegen hätte – gleichwohl wäre das Schreiben im Ergebnis beim Arbeitnehmer gewesen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einer Entscheidung vom 26. März 2015 (2 AZR 483/14) hinsichtlich des Herrschafts- bzw. Machtbereichs klargestellt, dass es nicht darauf ankomme, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt. Es genüge die Aushändigung und Übergabe, sodass er in der Lage sei, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Das Schreiben müsse so in seine tatsächliche Verfügungsgewalt gelangen, dass für ihn die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestehe. Folglich ist nach Auffassung des BAG der Zugang auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Es geht nur dann nicht zu, wenn es dem Empfänger zum Zwecke der Übergabe zwar angereicht, aber ohne Übergabe des Schreibens von dem Erklärenden oder Überbringer wieder an sich genommen wird, weil der Empfänger die Annahme abgelehnt hat. In diesem Fall ist das Schreiben zu keinem Zeitpunkt in dessen tatsächliche Verfügungsgewalt gelangt.

In dem vom LAG Düsseldorf entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Schreiben. In Übertragung der Grundsätze des BAG hätte ein Zugang vorgelegen. Weshalb das LAG Düsseldorf in Ansehung der jüngeren Rechtsprechung des BAG gleichwohl anders entschieden hat, erschließt sich nicht.

III. Auswirkungen für die Praxis

Da nur mit einem erfolgreichen Zugang der schriftlichen Kündigungserklärung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt werden kann, ist der Zugang sowie sein Nachweis durch den Arbeitgeber mit äußerster Sorgfalt sicherzustellen. Die persönliche Übergabe des Kündigungsschreibens unter oder durch Zeugen – also nicht den Geschäftsführer, der als Organ der beklagten Partei regelmäßig nicht als Zeuge aussagen kann – ist hier das Mittel der Wahl, wenn der Arbeitnehmer vor Ort greifbar ist. Die Quittierung des Zugangs ist dabei ebenfalls ratsam, weil sich hierdurch häufig spätere Diskussionen über den Zugang vermeiden lassen.

Auch wenn die Entscheidung zukünftiger Fälle sich in erster Linie nach den Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts, nicht also des LAG Düsseldorf richten, ist die Entscheidung des LAG Düsseldorf existent und aufgrund des verfahrensbeendenden Vergleichs der Parteien nicht aufgehoben. Sie bildet daher für zukünftige Verfahren einen Risikoaspekt. Um dieses Risiko so gering wie möglich zu halten, ist zukünftig zu empfehlen, dem Mitarbeiter immer zwei handschriftlich unterzeichnete Ausfertigungen der Kündigung zu übergeben. Eine sollte dann beim Mitarbeiter verbleiben, auf der anderen sollte man sich den Zugang quittieren lassen.

Sofern Sie Rückfragen zu der Entscheidung haben oder wir Sie bei einer beabsichtigten Kündigung unterstützen können, sprechen Sie uns jederzeit gerne an.

Küttner wächst weiter – Wir begrüßen Herrn Dr. Michel Hoffmann, LL.B.

Wir freuen uns, mit HERRN DR. MICHEL HOFFMANN, LL.B., einen neuen, arbeitsrechtlich versierten Kollegen begrüßen zu dürfen.

Herr Dr. Hoffmann, der schon seine Rechtsanwaltsstage bei Küttner verbracht hat, hat an der Universität Osnabrück Rechtswissenschaften studiert und studienbegleitend den Bachelorstudiengang Wirtschaftsrecht (LL.B.) absolviert. Während des Studiums hat er ein Studiensemester an der University of Hull (England) verbracht. Nach erfolgreichem Staatsexamen und wissenschaftlicher Mitarbeit am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Unternehmensrecht von Herrn Prof. Dr. Markus Stoffels, Universität Heidelberg, hat Herr Dr. Hoffmann sein Referendariat am OLG Karlsruhe absolviert, ebenfalls mit arbeitsrechtlichem Schwerpunkt. In dieser Zeit hat Herr Dr. Hoffmann auch seine Dissertation zum Thema „Individualschutz im Betriebsverfassungsrecht“ erfolgreich abgeschlossen. Mit dem zweiten Staatsexamen beginnt nun seine Tätigkeit als Anwalt bei Küttner.

Wir wünschen Herrn Dr. Hoffmann einen guten Start und freuen uns sehr auf die (weitere) gemeinsame Zusammenarbeit!

Drohender Schadensersatz bei unterbliebener bzw. verspäteter Wiedereingliederung

Einleitung

Mit Urteil vom 23. Mai 2018 hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zum Rechtsanspruch schwerbehinderter Arbeitnehmer auf stufenweise Wiedereingliederung fortgeführt und insoweit festgestellt, dass eine Vereitelung dieses Anspruchs eine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers auslösen kann.

I. Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg vom 23. Mai 2018 – 15 Sa 1700/17

In seiner Entscheidung vom 23. Mai 2018 befasste sich das LAG Berlin-Brandenburg mit der Berufung einer Lehrerin, die gegenüber dem beklagten Land Schadensersatz in Höhe von insgesamt EUR 2.278,18 wegen verspäteter Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme nach dem Hamburger Modell geltend machte. Dem Rechtsstreit lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin ist schwerbehindert und seit 1999 bei dem beklagten Land als Lehrerin beschäftigt. Sie erhält eine monatliche Vergütung in Höhe von EUR 3.601,49 (brutto). Seit dem 1. Oktober 2013 war sie arbeitsunfähig krank. Am 20. Januar 2015 beantragte die Klägerin unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung, in der als Zeitpunkt der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit der 28. März 2015 aufgeführt war, die Durchführung einer Wiedereingliederung, und zwar beginnend am 9. Februar 2015. Nachdem das beklagte Land den Antrag abgelehnt hatte, legte die Klägerin eine weitere ärztliche Bescheinigung zur Wiedereingliederung vor. Daraufhin schlossen die Parteien am 9. März 2015 einen Vertrag über eine stufenweise Eingliederung. Danach arbeitete die Klägerin in der Zeit vom 7. April bis 28. April 2015 zehn Unterrichtsstunden pro Woche, in den darauffolgenden zwei Wochen jeweils 16 Unterrichtsstunden und ab dem 13. Mai 2015 in Vollzeit, also 26 Unterrichtsstunden pro Woche.
Während der Wiedereingliederung erhielt die Klägerin eine lediglich anteilige Vergütung. Mit ihrer Klage machte sie die Zahlung der Differenz zwischen dem erhaltenen Betrag und der Vergütung, die sie bei voller Arbeitsfähigkeit und -leistung für die Monate April und Mai 2015 erreicht hätte, geltend.
Nachdem das Arbeitsgericht Berlin die Klage erstinstanzlich abgewiesen hatte, führte die hiergegen beim LAG Berlin-Brandenburg eingelegte Berufung für die Klägerin zum Erfolg. So kann – so das LAG Berlin-Brandenburg – ein schwerbehinderter Arbeitnehmer nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX a. F. (nunmehr § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX) unter bestimmten Voraussetzungen eine anderweitige Tätigkeit auch im Rahmen einer Wiedereingliederung verlangen. Dazu müsse der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung des behandelnden Arztes vorlegen, aus der sich Art und Weise der empfohlenen Beschäftigung, etwaige Beschäftigungsbeschränkungen, Umfang der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit sowie die Dauer der Maßnahme ergeben. Zudem sei erforderlich, dass die Bescheinigung eine Prognose dazu trifft, wann voraussichtlich die Wiederaufnahme der Tätigkeit erfolge. Komme der Arbeitgeber seiner Pflicht zur behinderungsgerechten Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers schuldhaft nicht nach, stehe dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX a. F. (bzw. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB IX n. F.) in Höhe der entgangenen Vergütung zu.
Diese Voraussetzungen sah das LAG im zu entscheidenden Fall als erfüllt an. Das Land habe den Anspruch der Klägerin schuldhaft verletzt und insbesondere nicht vorgetragen, dass die Erfüllung dieses Anspruchs unzumutbar oder mit unverhältnismäßigem Aufwand verbunden gewesen wäre. Da in der ärztlichen Bescheinigung, an deren Richtigkeit mangels gegenteiligen Sachvortrags keine Zweifel bestünden, die Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit mit dem 28. März 2015 prognostiziert worden sei, sei hinsichtlich der Kausalität anzunehmen, dass sich diese bei einem entsprechend früheren Beginn am 9. Februar 2015 bewahrheitet hätte. Daher sei der Klägerin der Vergütungsausfall in Höhe der Differenz zu ersetzen.

II. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg stellt eine Fortsetzung der BAG-Rechtsprechung hinsichtlich der Einordnung der stufenweisen Wiedereingliederung als anderweitige Tätigkeit im Sinne des § 81 Abs. 4 Satz 1 SGB IX a. F. (§ 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX n. F.) und des damit verbundenen Anspruchs des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf entsprechende Vertragsänderung (so zuletzt BAG v. 13. Juni 2006 – 9 AZR 229/05) dar.
Vergleichsweise neu ist die vom LAG vertretene Ansicht, dass dem betroffenen schwerbehinderten Arbeitnehmer bei unterbliebener oder verspäteter Wiedereingliederung ein Schadensersatzanspruch in Höhe der entgangenen Vergütung zusteht. Zwar hatte das BAG bereits in der Vergangenheit festgestellt, dass der Arbeitgeber schadensersatzpflichtig sei, wenn er es schuldhaft versäume, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis 5 SGB IX a. F. zu ermöglichen und der Arbeitnehmer deswegen seine Arbeitsleistung nicht erbringen könne (vgl. BAG v. 13. Juni 2006 – 9 AZR 229/05). Indes ging es bislang nicht um die Verletzung des Anspruchs auf Durchführung einer Wiedereingliederungsmaßnahme. Allenfalls in seiner Entscheidung vom 6. Dezember 2017 (5 AZR 815/16) deutete das BAG eine dahingehende Tendenz an, musste in der Sache jedoch nicht entscheiden, weil schon keine Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung des Klägers festgestellt werden konnte.
Offen bleibt dagegen, welche Indizien der Arbeitgeber beibringen muss, um Zweifel an der ärztlichen Bescheinigung und der darin enthaltenen Prognose hinsichtlich der Wiederherstellung der vollständigen Arbeitsfähigkeit zu begründen. Das LAG Berlin-Brandenburg führt dazu sinngemäß aus, aufgrund der in der Bescheinigung genannten Prognose könne hinsichtlich der Kausalität angenommen werden, dass die Prognose sich bei einem früheren Beginn auch bewahrheitet hätte. Angesichts dieser gewissermaßen zirkelschlüssigen, fast lapidaren Feststellung des LAG steht aus Arbeitgebersicht zu befürchten, dass es in der Regel unmöglich sein dürfte, die Kausalität zwischen Ablehnung der Eingliederungsmaßnahmen und Vergütungsausfall zu widerlegen. Gleiches dürfte für die Darlegung der Unzumutbarkeit der Anspruchserfüllung nach § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX a. F. (§ 164 Abs. 4 Satz 3 SGB IX n. F.) gelten.

III. Auswirkungen für die Praxis

Während – insbesondere vor dem Hintergrund des BAG-Urteils vom 6. Dezember 2017 – davon auszugehen ist, dass nicht schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer weiterhin keinen Anspruch auf eine stufenweise Wiedereingliederung nach dem SGB IX (und damit verbunden auch keinen Anspruch auf Schadensersatz) haben, sondern ihren Arbeitgeber lediglich im Rahmen des nach § 74 SGB V um die Durchführung einer solchen Maßnahme ersuchen können, zeichnet sich bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmern bereits jetzt eine weitere Risikoverschiebung zulasten der Arbeitgeber ab. Um das Risiko, von ihren Arbeitnehmern in Anspruch genommen zu werden, zu minimieren, werden Arbeitgeber in Zukunft vermutlich Wiedereingliederungsanträgen tendenziell noch eher zustimmen. Erweist sich der Arbeitnehmer dann als weniger oder später arbeitsfähig als in der ärztlichen Bescheinigung prognostiziert, geht dies nicht nur zu Lasten des Betriebes, der einen erneuten Ausfall kompensieren muss. Die verfrühte Wiedereingliederung stellt vor allem auch eine Gefahr für den schwerbehinderten Arbeitnehmer selbst dar.

Küttner eine der führenden Kanzleien im Arbeitsrecht – Wir sagen danke!

In den vergangenen Wochen und Monaten haben die einschlägigen Anwalts-Referenzwerke (JUVE, Legal500, Best Lawyers/Handelsblatt etc.) ihre neuen Rankings veröffentlicht. Auch in diesem Jahr gehören wir danach wieder zu den führenden Kanzleien im Arbeitsrecht in Deutschland. Mit aktuell 19 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten beraten wir insoweit bundesweit nationale und internationale Unternehmen und Konzerne jeglicher Größenordnung.

Wir möchten das ausklingende Jahr zum Anlass nehmen, uns bei allen Mandantinnen und Mandanten für die gute Zusammenarbeit und das Vertrauen zu bedanken. Ohne Sie wäre diese hervorragende Positionierung nicht möglich. Ebenso bedanken wir uns bei unseren Wettbewerbern für die zahlreichen positiven Rückmeldungen.

Für uns sind diese Rückmeldungen eine tolle Anerkennung und zugleich Ansporn, im neuen Jahr noch besser zu werden. Wir freuen uns auf viele spannende Fragen und Projekte!

Bis dahin wünschen wir Ihnen ein frohes und besinnliches Weihnachtsfest und einen guten Start in ein gesundes und glückliches Jahr 2019!

Kein Unfallversicherungsschutz mit Handy am Ohr – Wann ist ein Unfall ein Arbeitsunfall?

I. Grundsätze

Erleidet ein Arbeitnehmer bei der Verrichtung seiner Arbeit einen Unfall und kommt es dadurch zu einer Gesundheitsschädigung, stehen ihm Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu. Entscheidend ist, dass das Unfallgeschehen der versicherten Tätigkeit des Arbeitnehmers, also seinen arbeitsvertraglichen Pflichten zuzurechnen ist. Erfasst werden dabei auch sog. Wegeunfälle, also Unfälle, die der versicherte Arbeitnehmer auf dem Weg zum und vom Ort der Tätigkeit erleidet. So klar diese Grundsätze auf den ersten Blick erscheinen, gibt es dennoch regelmäßig Streitigkeiten vor den Sozialgerichten, ob es sich bei einem bestimmten Schadensereignis um einen Arbeits- bzw. Wegeunfall handelt.

II. Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 18. Oktober 2018

So auch in einem Fall, den das Sozialgericht Frankfurt am Main kürzlich entschieden hat (S 8 U 207/16). Die klagende Arbeitnehmerin war auf dem Nachhauseweg von der Arbeit, als sie beim Überschreiten eines unbeschränkten Bahnübergangs von einer anfahrenden U-Bahn erfasst und zu Boden geschleudert wurde. Sie erlitt dabei diverse Verletzungen und musste sich einer längeren Behandlung in einem Reha-Zentrum unterziehen.

Das konkrete Unfallgeschehen stellte sich so dar, dass die Klägerin den Bahnsteig in Fahrtrichtung entlanglief und sodann in Höhe eines Fußgängerüberwegs nach links über die Gleise abbog. Dabei führte sie ein privates Telefonat und hielt ihr Mobiltelefon am linken, der U-Bahn zugewandten Ohr. In dem Moment, als sie abbog, um den Fußgängerweg zu überqueren, wurde sie von der Bahn erfasst.

Die zuständige Berufsgenossenschaft lehnte Leistungen an die Klägerin ab, weil es sich nach ihrer Auffassung nicht um einen Arbeitsunfall handelte. Die Klägerin sei zwar auf dem direkten Nachhauseweg von der Arbeit gewesen, ihr Unfall aber wesentlich durch das Telefonieren verursacht worden. Es liege daher kein Wegeunfall vor, sondern ein dem privaten Lebensrisiko der Klägerin zuzuordnendes Schadensereignis. Die Klägerin hielt dem entgegen, sie habe ihren Heimweg nicht unterbrochen und ihr Telefonat habe auch keinen zeitlich oder räumlich messbaren Einfluss auf ihren Heimweg gehabt. Es liege vielmehr ein normaler Wegeunfall vor, der von der Unfallversicherung gedeckt sei.

Das Sozialgericht Frankfurt am Main hat sich der Auffassung der Berufsgenossenschaft angeschlossen. Zwar sei die Klägerin zum Unfallzeitpunkt kraft Gesetzes unfallversichert gewesen und ihre konkrete Verrichtung, also das Zurücklegen des Heimwegs, stehe im Zusammenhang mit dem Unfall. Zur Überzeugung des Gerichts seien der Unfall und der dadurch eingetretene Gesundheitsschaden aber überwiegend dem Telefonieren der Klägerin zuzurechnen.

III. Bewertung

Die Entscheidung überzeugt. Nach der Konzeption des Gesetzes zählt zu den versicherten Tätigkeiten auch das Zurücklegen des Weges zum und vom Ort der Tätigkeit, solange die Fortbewegung dem Zweck dient, den Arbeitsort bzw. die eigene Wohnung aufzusuchen. Anderes gilt, wenn die Fortbewegung unterbrochen wird, etwa um auf dem Arbeits- bzw. Heimweg private Erledigungen zu machen, die sich nicht nur „so im Vorbeigehen“ erledigen lassen (Bundessozialgericht v. 24. Juni 2003 – B 2 U 40/02). Dann liegt kein Arbeitsunfall vor.

So lag es im entschiedenen Fall jedoch nicht. Die Klägerin befand sich zum Zeitpunkt des Unfalls auf dem direkten Weg zu ihrer Wohnung und hat ihren Heimweg auch nicht für private Erledigungen unterbrochen, etwa einen Umweg genommen, um noch Einkäufe zu erledigen. Insbesondere hat das Telefonat ihren Heimweg nicht unterbrochen. Es lag vielmehr eine „gemischte Tätigkeit“ vor. Die Klägerin hat sich, wie es das Sozialgericht ausdrückt, „sowohl auf dem Heimweg und damit versichert fortbewegt als auch eigenwirtschaftlich und damit unversichert telefoniert.“

Damit wäre der Versicherungsschutz an sich nicht entfallen. Denn wenn mehrere Ursachen zum Eintritt eines Unfalls wesentlich beitragen, ist ein Arbeitsunfall auch zu bejahen, wenn nur eine dieser Ursachen der versicherten Tätigkeit zuzurechnen ist. Das Sozialgericht ist jedoch mit überzeugender Begründung zu dem Schluss gekommen, dass die Wahrnehmung der Klägerin in der konkreten Unfallsituation aufgrund des Telefonierens erheblich eingeschränkt war. Als wesentliche Ursache des Unfalls war danach das Telefonieren anzusehen, welches nicht dem Versicherungsschutz unterfällt.

IV. Ausblick

Die Entscheidung hat erhebliche Praxisrelevanz. Denn nicht nur wenn man auf die Bahn wartet, zeigt ein Blick auf die Umstehenden zuverlässig, wie sehr Smartphones unsere Aufmerksamkeit beanspruchen. Es ist daher damit zu rechnen, dass es in Zukunft vermehrt zu entsprechenden Streitigkeiten kommt, wenn die Ablenkung durch das Mobiltelefon ursächlich für einen Unfall war. Dabei unterscheiden die Sozialgerichte präzise, ob eine konkrete Verrichtung der versicherten Tätigkeit (also der Arbeitssphäre) oder auch bzw. ausschließlich einer unversicherten Tätigkeit (also der Privatsphäre) zuzuordnen ist.

Unterbricht etwa ein Arbeitnehmer seine Arbeit, um ein privates Telefonat zu führen und begibt sich dafür – wenn auch nur für kurze Zeit – von seinem Arbeitsplatz fort, setzt er damit eine Zäsur, die eine Trennung zwischen versicherter und unversicherter Tätigkeit ermöglicht. Kommt es auf dem Rückweg von dem Telefonat an den Arbeitsplatz zu einem Unfall, liegt kein Unfallversicherungsschutz vor (Landessozialgericht Hessen v. 16. Oktober 2013 – L 3 U 33/11).

Hingegen kann ein Treppensturz mit knapp 2,0 Promille Blutalkoholkonzentration einen Arbeitsunfall darstellen, wenn er im Rahmen einer Betriebsfeier erfolgt (Sozialgericht Dortmund v. 1. Februar 2018 – S 18 U 211/15). Die Alkoholisierung steht dem gesetzlichen Versicherungsschutz erst dann entgegen, wenn der Versicherte derart betrunken ist, dass die Ausübung der „geschuldeten Tätigkeit“ ausgeschlossen ist. Besteht diese Tätigkeit im Rahmen einer Betriebsfeier allein in der Teilnahme am geselligen Beisammensein, steht auch ein hoher Alkoholisierungsgrad dem Versicherungsschutz nicht entgegen, solange der Arbeitnehmer keine derartigen Ausfallerscheinungen aufweist, dass er selbst dazu nicht mehr in der Lage ist.

myjobfair – Küttner am 5. Dezember 2018 auf dem Fakultätskarrieretag der Universität zu Köln

Am 5. Dezember 2018 findet zwischen 10:00 und 15:00 Uhr wieder der Fakultätskarrieretag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln statt. Studierende, Doktoranden, Referendare und Absolventen haben hier die Möglichkeit, interessante Arbeitgeber „live und in Farbe“ kennenzulernen.

Auch Küttner wird dieses Jahr wieder dort mit einem Stand vertreten sein. Wer sich also ein persönliches Bild von uns machen und einen Einblick in die spannende Arbeitswelt einer der führenden Arbeitsrechtsboutiquen in Deutschland gewinnen möchte, ist herzlich eingeladen, uns am Stand 3 im Foyer des Hauptgebäudes der Universität zu Köln zu besuchen. Interessierte mit und ohne Vorerfahrung im Arbeitsrecht sind willkommen.

Für alle die, die bereits im Vorhinein Kennenlerntermine für den 5. Dezember 2018 mit uns vereinbaren möchten, steht als zusätzlicher Service die Bewerberwelt von myjobfair zur Verfügung.

Weitere Hinweis zur Veranstaltung finden Sie unter

https://www.myjobfair.de/upload/Fakultaetskarrieretag_Koeln_2018_Webplakat.pdf

sowie unter

https://www.myjobfair.de/fakultaetskarrieretage/fakultaetskarrieretage-2018/05-12–universitaet-zu–koeln–rechtswissenschaftliche-fakultaet/.

Wir freuen uns auf Sie!

Gänsekeule und Maronen – Die Weihnachtsfeier im Betrieb

Alle Jahre wieder… Dies ist nicht nur der Beginn eines der bekanntesten Weihnachtslieder, vielmehr gilt dies auch für die in den meisten Betrieben und Unternehmen alljährlich stattfindenden Weihnachtsfeiern. Ein Blick in die juristischen Datenbanken zeigt aber, dass diese auf den ersten Blick unproblematische Veranstaltung in der betrieblichen Praxis immer wieder zu rechtlichen Auseinandersetzungen führen kann, sodass wir nachfolgend die wichtigsten Themenfelder aus arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Sicht zusammenfassen möchten.

1. Das „ob“ unterliegt der freien Entscheidung des Arbeitgebers

Grundsätzlich unterfällt es der freien Entscheidung des Arbeitgebers, ob er Betriebsveranstaltungen wie zum Beispiel eine Weihnachtsfeier organisiert und durchführt. Eine generelle rechtliche Verpflichtung zur Durchführung derartiger Veranstaltungen gibt es nicht. Soweit Weihnachtsfeiern regelmäßig in einem Betrieb durchgeführt werden, kann jedoch eine betriebliche Übung entstehen, mit der Folge, dass die Arbeitnehmer einen Anspruch auf Durchführung einer Weihnachtsfeier in dem bisherigen Rahmen haben.

2. Die Teilnahme – müssen, können, dürfen?

Wenngleich Weihnachtsfeiern in der Belegschaft äußerst beliebt sind, freut sich nicht jeder Arbeitnehmer auf eine solche Veranstaltung. In der Folge stellt sich immer wieder die Frage, ob Arbeitnehmer verpflichtet sind, daran teilzunehmen. Dies ist zu verneinen. Denn bei der Weihnachtsfeier handelt es sich um eine gesellige Veranstaltung der Belegschaft, die mit der Arbeitspflicht in keinem Zusammenhang steht. Der Arbeitgeber kann die Arbeitnehmer dementsprechend auch in der Regel weder im Rahmen des Direktionsrechts anweisen, an der Weihnachtsfeier teilzunehmen, noch kann er beim Fernbleiben hieraus arbeitsrechtliche Sanktionen herleiten. Vielmehr kann jeder Arbeitnehmer frei darüber entscheiden, ob er an der Weihnachtsfeier teilnehmen möchte. Entscheiden sich Arbeitnehmer gegen die Teilnahme und findet die Weihnachtsfeier während der Arbeitszeit statt, bleiben diese Arbeitnehmer aber zur Arbeit verpflichtet.

Führt der Arbeitgeber eine betriebliche Veranstaltung durch und bietet den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern die Teilnahme betriebsöffentlich an, hat jeder Arbeitnehmer ein Teilnahmerecht. Hiervon umfasst sind auch solche Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Weihnachtsfeier – etwa aufgrund von Elternzeit – ruht. Dies ergibt sich bereits aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Sollen einzelne Arbeitnehmer ausgeschlossen werden, bedarf es hierfür mithin eines sachlichen Grundes. Dies kann etwa die Einrichtung eines Notdienstes für die Dauer der Weihnachtsfeier sein, für den einzelne Arbeitnehmer eingeteilt werden. Wie das Arbeitsgericht Köln in einer Entscheidung vom 22. Juni 2018 (8 Ca 5233/16) festgestellt hat, liegt allerdings kein sachlicher Grund vor, wenn ein Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt wurde. Vielmehr wäre ein freigestellter Arbeitnehmer – so das Arbeitsgericht Köln – ebenso zu der Weihnachtsfeier einzuladen wie die anderen Arbeitnehmer. Dies überzeugt nicht. Schließlich ist es u.a. Sinn und Zweck einer Weihnachtsfeier, die betriebliche Verbundenheit und die Mitarbeitermotivation zu stärken. Ist ein Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Weihnachtsfeier indes bereits gekündigt und/oder der Arbeitnehmer sogar freigestellt, ist wenig nachvollziehbar, wie im Verhältnis zu diesem Arbeitnehmer noch die betriebliche Verbundenheit und die Mitarbeitermotivation gestärkt werden kann.

3. Haben die Arbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung?

Da Weihnachtsfeiern in der Regel außerhalb der Arbeitszeit stattfinden, stellt sich die Frage der Vergütungszahlung zumeist nicht. Findet die Weihnachtsfeier jedoch für einzelne oder gar alle Arbeitnehmer während der Arbeitszeit statt, ist dies in der Regel auch zu vergüten, sofern der Arbeitgeber nicht zuvor – was möglich ist – darauf hinweist, dass die Arbeitnehmer für die Dauer der (freiwilligen) Teilnahme an der Weihnachtsfeier unentgeltlich freigestellt werden und die Arbeitszeit nacharbeiten müssen. Arbeitnehmern, die nicht an der Weihnachtsfeier teilnehmen und stattdessen ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen, steht demgegenüber die arbeitsvertraglich geschuldete Vergütung zu. Ist dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung nicht möglich, da alle übrigen oder die zumindest weitaus überwiegende Zahl der Arbeitnehmer an der Weihnachtsfeier teilnehmen, so bleibt der Arbeitgeber gemäß § 615 BGB zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet.

4. Grenzüberschreitungen auf der Feier

Weihnachtsfeiern sind für den ein oder anderen Arbeitnehmer ein willkommener Anlass, um einmal „Fünfe gerade sein zu lassen“. In ausgelassener Stimmung kommt es dabei auch immer wieder zu Grenzüberschreitungen, die in der Folge die Arbeitsgerichte beschäftigen. Die wohl typischsten Fälle sind Beleidigungen, Körperverletzungen und sexuelle Belästigungen. Dabei stellt sich regelmäßig die Frage, ob ein solches Fehlverhalten (auch) arbeitsrechtlich sanktioniert werden kann oder ob es sich hierbei um ein rein außerdienstliches Verhalten handelt. Letzteres ist zu verneinen. Denn eine Weihnachtsfeier, an der nur Arbeitskollegen teilnehmen, dient – wie dargelegt – der Steigerung der betrieblichen Verbundenheit und dem Betriebsklima und ist damit als (quasi-)dienstliche Veranstaltung zu qualifizieren. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber diese weder ausrichtet noch finanziert (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 6. Januar 2009 – 5 Sa 313/08). Dementsprechend kann das Fehlverhalten auf einer Weihnachtsfeier die gleichen arbeitsrechtlichen Maßnahmen zur Folge haben wie während der Arbeitszeit. Dies gilt umso mehr, als alle drei genannten typischen Fälle sogar einen wichtigen Grund für eine außerordentlich fristlose Kündigung gemäß § 626 BGB darstellen können. Im Hinblick auf Beleidigungen ist jedoch zu beachten, dass vertrauliche Äußerungen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterfallen. Erfolgen die beleidigenden Äußerungen gegenüber Arbeitskollegen und/oder Vorgesetzten im Rahmen vertraulicher Gespräche – etwa während des Abendessens –, vermögen sie eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen. Vielmehr darf der Arbeitnehmer anlässlich solcher Gespräche regelmäßig darauf vertrauen, dass seine Äußerungen nicht nach außen getragen werden.

5. Ist der Betriebsrat zu beteiligen?

Der Betriebsrat hat bei der Veranstaltung einer Weihnachtsfeier in der Regel kein Mitbestimmungsrecht. Insbesondere ist eine Weihnachtsfeier keine Sozialeinrichtung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Ordnet der Arbeitgeber an, dass aufgrund der Weihnachtsfeier ausfallende Arbeitszeit nachgeholt werden soll, führt dies jedoch zu einer mitbestimmungspflichtigen Änderung der Lage der täglichen Arbeitszeit.

6. Weihnachtsfeiern und Arbeitsunfälle

Grundsätzlich stehen auch Weihnachtsfeiern unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung, sofern sie von der Betriebsleitung selbst oder einer von ihr hierzu ermächtigten oder hiermit beauftragten Person angeordnet werden. Dies wird damit begründet, dass die Arbeitnehmer durch ihre von der Unternehmensleitung gewünschte Teilnahme das Unternehmensinteresse unterstützen, indem sie die betriebliche Verbundenheit fördern. Der Schutzzweck der Beschäftigtenversicherung rechtfertige es insoweit, die Teilnahme an einer betrieblichen Gemeinschaftsveranstaltung als Bestandteil der geschuldeten versicherten Tätigkeit zu betrachten. Weihnachtsfeiern, die nicht auf Veranlassung oder im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber stattfinden – also beispielsweise eine von den Arbeitnehmern selbst organisierte Teamweihnachtsfeier „unter Kollegen“ – unterfallen demgegenüber nicht der gesetzlichen Unfallversicherung.

Von dem Versicherungsschutz umfasst sind sämtliche Tätigkeiten, die mit der Art und dem Zweck der Weihnachtsfeier zusammenhängen. Dazu gehören der Weg von und zu der Weihnachtsfeier und alle bei solchen Feiern üblichen Tätigkeiten (Besichtigungen, sportliche Betätigungen wie Eisstockschießen, Bowlen etc.). Wird während der Weihnachtsfeier ein Weg aus privaten Gründen eingeschoben – etwa das Abstellen des eigenen PKW zu Hause und Rückfahrt zur Feier mit einem Kollegen im Firmenwagen – auf dem der versicherte Arbeitnehmer verunglückt, liegt jedoch kein versicherter Wegeunfall vor. Nur eingeschränkter Versicherungsschutz besteht weiter für Unfälle infolge übermäßigen Alkoholgenusses während der Feier. Die Arbeitnehmer sind grundsätzlich selbst für einen maßvollen Konsum verantwortlich, ohne dass den Arbeitgeber eine besondere Fürsorgepflicht träfe.

Der Versicherungsschutz dauert bis zur Beendigung der Veranstaltung. Beendet ist die Veranstaltung, wenn sie nicht mehr von der Autorität des Unternehmens getragen ist, was beispielsweise anzunehmen ist, wenn die Weihnachtsfeier offiziell für beendet erklärt wird oder der letzte Vorgesetzte die Veranstaltung verlässt (= konkludente Beendigungserklärung). Das weitere Beisammensein der Arbeitnehmer ist sodann nicht mehr versichert.

7. Fazit

Schlussendlich gelten auf Weihnachtsfeiern die gleichen Regeln wie im Betrieb. Zwar besteht keine Pflicht zur Teilnahme. Entscheiden sich die Arbeitnehmer jedoch dafür, haben sie sich an die üblichen Spielregeln des Arbeitsrechts zu halten. In diesem Sinne wünschen wir eine besinnliche Vorweihnachtszeit!

Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) – Keine Sitzgarantien für Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat

Das Mitbestimmungskonzept in der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europea – SE) setzt auf Verhandlungen. Umfang und Einzelheiten der Unternehmensmitbestimmung können weitgehend frei und losgelöst von national verschärften Mitbestimmungsvorgaben mittels einer Beteiligungsvereinbarung mit der Arbeitnehmerseite ausgestaltet werden. Die Verhandlungsparteien sind grundsätzlich nicht nur frei darin, ob sie eine Mitbestimmungsregelung abschließen wollen und welchen Inhalt diese hat. Es ist es ihnen auch möglich, auf die Einführung der Mitbestimmung generell zu verzichten. Eine punktuelle Ausnahme von diesem Grundsatz bildet die identitätswahrende Umwandlung in eine SE: Hier muss die Beteiligungsvereinbarung eine Mitbestimmung mindestens in dem „Ausmaß“ gewährleisten, wie sie zuvor in der Gesellschaft bestand, die in eine SE umgewandelt wird, vgl. § 21 Abs. 6 S. 1 SE-Beteiligungsgesetz (SEBG). Mit der Frage, welche Grenzen sich hieraus für die Verhandlungsautonomie hinsichtlich der Größe des Aufsichtsrates und der Zusammensetzung der Arbeitnehmerseite ergeben, befasste sich das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG Baden-Württemberg v. 9. Oktober 2018 – 19 TaBV 1/18).

I. Sachverhalt

Das Softwareunternehmen SAP wurde im Jahr 2014 von einer Aktiengesellschaft in eine SE umgewandelt. Vor der Umwandlung unterfiel das Unternehmen dem Mitbestimmungsgesetz 1976 (MitbestG) und war paritätisch mitbestimmt. Der 16-köpfige Aufsichtsrat bestand aus acht Arbeitnehmervertretern, von denen zwei Gewerkschaftsvertreter waren. Im Zuge der Umwandlung in eine SE schlossen das Unternehmen und die Arbeitnehmerseite eine Beteiligungsvereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Diese sah unter anderem vor, dass der Aufsichtsrat – auf Vorschlag des Vorstandes – auf 12 Mitglieder verkleinert werden kann. Im Falle der Verkleinerung regelte die Beteiligungsvereinbarung weiter, dass den Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat keine reservierten Sitze mehr zustehen sollen. Hiergegen wandten sich die beteiligten Gewerkschaften, nachdem der Vorstand der Hauptversammlung einen Vorschlag zur Satzungsänderung auf Verkleinerung des Aufsichtsrates auf 12 Mitglieder unterbreitet hatte. Sie beantragten, dem Vorstand von SAP zu untersagen, der Hauptversammlung einen Vorschlag zur Satzungsänderung auf Verkleinerung des Aufsichtsrates zu unterbreiten. Hilfsweise begehrten sie die Feststellung, dass die Regelungen in der Beteiligungsvereinbarung über die Verkleinerung des Aufsichtsrates und den Wegfall der Sitzgarantie der Gewerkschaftsvertreter unwirksam sind. Wie schon das Arbeitsgericht Mannheim, wies auch das LAG Baden-Württemberg die Beschwerden der Gewerkschaften zurück.

II. Entscheidung

Mit Beschluss vom 9. Oktober 2018 bestätigte das LAG Baden-Württemberg, dass eine Beteiligungsvereinbarung einer durch Umwandlung gegründeten SE eine Sitzgarantie für Gewerkschaftsvertreter, die in dem Unternehmen zuvor nach dem deutschen Mitbestimmungsgesetz bestanden hat, nicht aufrechterhalten muss. Die Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor. Nach der ausführlichen Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung schützt § 21 Abs. 6 SEBG indes bei einer Umwandlung nicht auch die Zusammensetzung der Arbeitnehmervertreter (ArbG Mannheim v. 7. Dezember 2017 – 14 BV 13/16). Dies ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus systematischen Erwägungen. Unverkennbar solle für die besondere SE-Gründung durch Umwandlung zwar eine „Flucht aus der Mitbestimmung“ verhindert werden. Dieses Ziel setze jedoch gerade keinen unveränderten Status quo voraus. Die im SEBG enthaltenen Legaldefinitionen der Arbeitnehmerbeteiligung und der Mitbestimmung (§ 2 Abs. 8 SEBG und § 2 Abs. 12 SEBG) erwähnten keine Sitzgarantien der Gewerkschaften in Form von Vorschlagsrechten. Hieraus folge, dass die Sitzgarantie von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat letztlich eine Errungenschaft des deutschen Mitbestimmungsrechts darstelle, die gerade keine Entsprechung bei der SE gefunden habe. Geschützt sei letztlich nur der proportionale Anteil der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, nicht aber die absolute Anzahl der Arbeitnehmervertreter oder die Sitzgarantie der Gewerkschaftsvertreter. Das prägende Merkmal der Mitbestimmung in der SE – die Vereinbarungsautonomie – würde umgangen, wenn die Vertretung von Gewerkschaften im Aufsichtsrat als zwingend eingestuft werden würde. Die Schwächung der Gewerkschaftsrechte durch den Abschluss einer freiwilligen Vereinbarung sei als Ausprägung der Vereinbarungsautonomie anzuerkennen.

III. Folgen für die Praxis

Trotz einer Vielzahl von SE-Gründungen – zum 30. Juni 2018 gab es laut einer Studie der Hans-Böckler-Stiftung (abrufbar unter https://www.boeckler.de/pdf/pb_mitbestimmung_se_2018_6.pdf) 3051 SE in Europa –, ist immer noch im Einzelnen streitig und höchstrichterlich ungeklärt, wie weit die Verhandlungsautonomie der Parteien reicht. Im Fokus der Diskussionen über die Reichweite der Verhandlungsautonomie und über die durch das SE-Recht gesetzten Grenzen steht dabei zumeist die Frage nach dem Erfordernis von Besitzstandswahrung und der breiten Übernahme des nationalrechtlichen Status quo in die SE.

Die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg ist ein wichtiger Schritt, um ein wenig mehr Rechtssicherheit für Unternehmen zu schaffen. Die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts überzeugen, da mit schlüssiger Begründung die Verhandlungsautonomie der Parteien gestärkt wurde. Das Mitbestimmungsrecht in der SE ist – anders als das deutsche Mitbestimmungsrecht – durch eine umfangreiche, weitgehend freie, privatautonome Ausgestaltung der Mitbestimmung im Wege der „Vereinbarungslösung“ und unabhängig von nationalen Mitbestimmungsgesetzen geprägt. Regeln die Parteien in der Beteiligungsvereinbarung die unternehmerische Mitbestimmung abweichend von den Regelungen des deutschen Mitbestimmungsrechts, führt dies gerade nicht zwangsläufig zu einer Verringerung von Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer. Folgerichtig lässt sich eine nach dem deutschen Mitbestimmungsrecht bestehende Sitzgarantie von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat nicht in das Mitbestimmungsregime der SE hineininterpretieren. Da das LAG Baden-Württemberg die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen hat, bleibt aber noch abzuwarten, ob dieses sich den Auffassungen der beiden Vorinstanzen anschließt. Offen sind aktuell insbesondere die möglichen Auswirkungen etwaig unwirksamer Regelungen in einer Beteiligungsvereinbarung als auch die Wirksamkeit der Handlungen eines ggfs. rechtswidrig besetzen Aufsichtsrates. Wir halten Sie auf dem Laufenden!

Luxemburger Allerlei zum Urlaubsrecht: EuGH bestätigt Vererbbarkeit von Urlaub und nimmt Arbeitgeber für die Urlaubsgewährung in die Verantwortung

I. Einleitung

Am vergangenen Dienstag, 6. November 2018, standen in Luxemburg beim EuGH gleich mehrere Entscheidungen zum deutschen Urlaubsrecht an. Dabei hat sich erneut gezeigt, dass der EuGH in Urlaubsfragen eine deutlich arbeitnehmerfreundliche Position einnimmt, die mit dem deutschen Urlaubsrecht nicht immer ganz vereinbar ist.

II. Worum geht es?

Der EuGH hatte sich mit zwei Themenkomplexen zu befassen. Zum einen ging es um die Frage, ob den Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers ein Zahlungsanspruch auf Urlaubsabgeltung für die Urlaubstage zusteht, die der Verstorbene aufgrund seines Dahinscheidens nicht mehr nehmen konnte (EuGH v. 6. November 2018 – C-569/16, C-570/16). Zum anderen mussten die Richter in Luxemburg darüber entscheiden, ob das Fehlen eines Urlaubsantrages im jeweiligen Urlaubsjahr den Verfall des Urlaubsanspruches bzw. des Abgeltungsanspruchs zur Folge haben kann (EuGH v. 6. November 2018 – C-684/16). In allen Fällen entschied der EuGH erwartungsgemäß zugunsten der Arbeitnehmer.

1. Vererbbarkeit von Urlaubsansprüchen

Geklagt hatten zwei Witwen aus Deutschland, deren Ehemänner jeweils vor ihrem Tod nicht alle Urlaubstage ihres bezahlten Jahresurlaubes genommen hatten. Die jeweiligen Alleinerbinnen begehrten eine finanzielle Vergütung für diese Urlaubstage, welche die jeweiligen Arbeitgeber – sowohl aus der Privatwirtschaft als auch des öffentlichen Dienstes – ablehnten.

Bereits in der sog. Bollacke-Entscheidung (C- 118/13) hatte der EuGH entschieden, dass es nicht mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn nationale Rechtsvorschriften zur Folge haben, dass ein Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ohne Begründung eines Abgeltungsanspruches untergeht, weil das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet. Während die bisherige Rechtsprechung des BAG sich auf den mit dem Erholungszweck verbundenen höchstpersönlichen Charakter von Urlaubsansprüchen fokussierte, stellt der EuGH daneben auf den finanziellen Aspekt der geschuldeten Bezahlung während des Urlaubes ab. Dieser dürfe dem Arbeitnehmer bzw. seinen Erben nicht durch ein unbeherrschbares Ereignis entzogen werden.

Diese Rechtsprechung hat der EuGH nun bestätigt. Das BAG hatte die Fragestellung erneut den Richtern in Luxemburg vorgelegt, da nach deutschem Recht der Urlaubsanspruch als Anspruch auf bezahlte Freistellung derart an die Person des Arbeitnehmers gebunden ist, dass dieser nicht sinnvoll auf einen Dritten, den Erben, übertragen werden kann und mithin nicht Bestandteil der Erbmasse wird. Erst wenn sich der Urlaubsanspruch noch zu Lebzeiten in einen finanziellen Abgeltungsanspruch gewandelt hat, ist er nach deutschem Recht vererbbar. Diesem Verständnis hat der EuGH indes erneut eine Abfuhr erteilt. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gehe nicht mit dem Tod des Arbeitnehmers unter, vielmehr könnten die Erben dessen finanzielle Abgeltung verlangen. Entgegenstehende nationale Rechtsvorschriften müssten unangewendet bleiben. Daran ändere sich auch nichts dadurch, dass der Arbeitnehmer durch seinen Tod die durch den Urlaub bezweckten Entspannungs- und Erholungszeiten nicht mehr wahrnehmen könne. Denn der ebenfalls in dem Urlaubsanspruch verwurzelte Anspruch auf Bezahlung im Urlaub sowie der damit eng verbundene finanzielle Abgeltungsanspruch von nicht genommenen Urlaubstagen im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei rein vermögensrechtlicher Natur und dürfe dem Arbeitnehmer bzw. dessen Erben nicht entzogen werden.

2. Urlaub verfällt nicht aufgrund fehlenden Urlaubsantrags

Weiter hatte sich der Europäische Gerichtshof mit zwei Fallkonstellationen auseinanderzusetzen, bei denen es um die Frage ging, ob ein Urlaubsabgeltungsanspruch von der Stellung eines Urlaubsantrages abhängig gemacht werden kann, was der EuGH einheitlich verneinte (vgl. EuGH, Urteil vom 6. November 2018 – C-619/16, C-684/16). In dem einen Fall ging es um einen Arbeitnehmer, der im Zeitpunkt der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht alle Urlaubstage genommen hatte und hierfür eine finanzielle Abgeltung forderte. Die Anzahl der eingeforderten Urlaubstage – insgesamt 51 – umfasste Urlaubstage aus mehreren Kalenderjahren, die der Arbeitnehmer mangels gestellten Urlaubsantrages nicht genommen hatte. Zwei Monate vor Beendigung seines Arbeitsverhältnisses hatte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gebeten, seinen Resturlaub zu nehmen. Dieser nahm daraufhin lediglich zwei Tage Urlaub.

Nach nationalem Recht setzt die Entstehung eines Urlaubsabgeltungsanspruches voraus, dass der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden konnte, § 7 Abs. 4 BUrlG. Voraussetzung ist mithin zum einen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als auch ein bestehender Urlaubsanspruch. Gemäß § 7 Abs. 3 BurlG muss der Jahresurlaub grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr – oder im Falle eines Übertragungstatbestandes bis zum 31. März des Folgejahres – gewährt und genommen werden, andernfalls verfällt er. Dieser Verfall tritt nicht ein, wenn der Arbeitgeber trotz eines rechtzeitigen Urlaubsantrages des Arbeitnehmers den Urlaub nicht gewährt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch verliert, wenn er keinen Urlaubsantrag gestellt hat. Mithin sind die in den vergangenen Bezugszeiträumen nicht genommenen Urlaubstage bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht abzugelten.

Dieser Vorgehensweise hat der EuGH nunmehr einen Riegel vorgeschoben, da ein solcher Verlust des Urlaubsanspruches nicht mit Unionsrecht vereinbar sei. Ein solcher Verlust von Urlaubsansprüchen sei nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Hierbei setzt der EuGH strenge Maßstäbe an. Im Wesentlichen geht das Gericht davon aus, dass der Arbeitnehmer die schwächere Partei des Arbeitsvertrages sei. Diese schwächere Position könne zur Folge haben, dass der Arbeitnehmer abgeschreckt werde, seine Rechte gegenüber dem Arbeitgeber – etwa in der Form eines Urlaubsantrags – ausdrücklich geltend zu machen, da ihn die Einforderung seiner Rechte nachteiligen Maßnahmen des Arbeitgebers aussetzen könnte. Unter diesen Umständen sei eine Situation zu vermeiden, in der es allein beim Arbeitnehmer liege, für die Wahrnehmung seines Urlaubsanspruches – mittels eines Urlaubsantrages – Sorge zu tragen. Vielmehr müsse der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass er den Arbeitnehmer in die Lage versetzt habe, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Dies ginge zwar nicht so weit, dass er den Arbeitnehmer zur Urlaubsnahme zwingen müsse, aber es sei erforderlich, dass er ihn – erforderlichenfalls förmlich – auffordere, seinen Urlaub zu nehmen und ihm klar und rechtzeitig mitteile, dass der Urlaub andernfalls am Ende des Bezugszeitraums verfalle. Lediglich wenn erwiesen sei, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Konsequenzen darauf verzichtet habe, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden sei, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, stünden dem Verfall von Urlaub keine unionsrechtlichen Vorschriften entgegen

III. Auswirkungen für die Praxis

Während die Vererbbarkeit von Urlaubsansprüchen bereits seit der Bollacke-Entscheidung (C- 118/13) bekannt ist, hat die Entscheidung im Hinblick auf die Voraussetzungen für den Verfall von Urlaubsansprüchen durchaus Sprengkraft für die betriebliche Praxis. Sie verlagert das Risiko der Urlaubsgewährung im laufenden Kalenderjahr nahezu vollständig von dem Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber. Denn der Arbeitnehmer muss sich nunmehr nicht mehr im Rahmen eines Urlaubsantrags um die Gewährung von Urlaub bemühen. Vielmehr liegt es nun am Arbeitgeber, diese proaktiv voranzutreiben. Denn nur wenn es der Arbeitgeber beweisen kann, dass der Arbeitnehmer bewusst und willentlich auf seinen Urlaub verzichtet hat, obwohl ihm die Urlaubsnahme unproblematisch möglich war, verfällt der Urlaubsanspruch und damit auch ein dahingehender Abgeltungsanspruch des Arbeitnehmers bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Unklar ist, welche Anforderung an diese Darlegungs- und Beweislast gestellt wird. Zwar weist der EuGH ausdrücklich darauf hin, dass diese Rechtsprechung nicht die gezielte Erhöhung der Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer zur Folge haben dürfe. Dennoch geht hieraus nicht hervor, wie dezidiert die Bemühungen und Nachweise des Arbeitgebers ausgestaltet sein müssen. Vor diesem Hintergrund ist es dem Arbeitgeber dringend anzuraten, die Arbeitnehmer mindestens förmlich zur Urlaubsnahme aufzufordern. Diese Aufforderung sollte eine detaillierte Erläuterung der Konsequenz eines ansonsten drohenden Verfalls des Urlaubsanspruchs beinhalten und von dem Arbeitnehmer unterzeichnet werden. Will man zur Verhinderung wachsender Urlaubs- und ggf. Abgeltungsansprüche ganz auf Nummer sicher gehen, sollte der Urlaubsanspruch eines urlaubsunwilligen Arbeitnehmers durch die Anordnung von Urlaub erfüllt werden. Mit Blick auf das nahende Jahresende besteht insoweit kurzfristig Handlungsbedarf!

Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung gilt es zu beachten, dass die vorgenannte Rechtsprechung lediglich für den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen im Jahr gilt. Soweit dem Arbeitnehmer arbeitsvertraglich darüber hinaus weiterer Urlaub zugesagt wird, gelten die gesetzlichen Grundsätze auch für diesen Mehrurlaub, es sei denn, es ist arbeitsvertraglich etwas Abweichendes vereinbart. Von dieser Möglichkeit wird jedoch in der Praxis nach wie vor nur selten Gebrauch gemacht. Vor dem Hintergrund der starken arbeitnehmerfreundlichen Prägung der unionsrechtlichen Rechtsprechung, welche in Zukunft noch eine weitere Stärkung der Arbeitnehmerrechte erwarten lässt, sollte diese Gestaltungsoption arbeitgeberseitig aber unbedingt verstärkt ins Blickfeld genommen werden.

Entschädigung für konfessionslose Bewerberin – Das Ende des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts?

Das Urteil kam nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) im April 2018 wenig überraschend: Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) sprach der Klägerin eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund der Religion zu (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 8 AZR 501/14). Neben dem überschaubaren wirtschaftlichen Schaden, hat dieses Urteil vor allem Konsequenzen für das kirchliche Selbstbestimmungsrecht. Zugleich treibt es die generelle Entwicklung zur Vereinheitlichung des Rechts und der Rechtsprechung innerhalb Europas weiter voran.

I. Was bisher geschah

Die Geschichte begann mit einem Urteil des Arbeitsgerichts Berlin im Jahr 2013. Im zugrundeliegenden Fall hatte sich die konfessionslose Klägerin auf eine befristete Referentenstelle bei einem Werk der Evangelischen Kirche beworben. Nachdem sie nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, verlangte sie die Zahlung einer Entschädigung, da sie aufgrund ihrer Konfessionslosigkeit diskriminiert worden sei. Nachdem das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben hatte, hat das Landesarbeitsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Bevor das BAG über die Revision entschied, wollte es vom EuGH unter anderem wissen, ob der kirchliche Arbeitgeber verbindlich selber festlegen darf, für welche Tätigkeiten er eine Religionszugehörigkeit fordern kann. In unserem Beitrag vom 19. April 2018 berichteten wir bereits über die Entscheidung des EuGH und die rechtlichen Hintergründe.

II. Europarechtliche Vorgaben und Entscheidung des EuGH (17. April 2018 – C-414/16)

Nach der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinie ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion nur zulässig, wenn die Religionszugehörigkeit nach der Art der Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Der EuGH betont, dass eine Abwägung zwischen dem Recht der Arbeitnehmer bzw. Bewerber auf eine diskriminierungsfreie Behandlung und dem Autonomierecht der Kirche vorzunehmen sei. Die Religionszugehörigkeit müsse mit Blick auf die konkreten Tätigkeiten notwendig, objektiv geboten und erforderlich sein. Insbesondere sei ein Zusammenhang zwischen der betreffenden Tätigkeit und dem vom kirchlichen Arbeitgeber gestellten Anforderungsprofil zu verlangen. Die Einhaltung dieser Kriterien unterliege dabei einer gerichtlichen Kontrolle.

Im Nachgang zur Entscheidung des EuGH trat die Frage auf, bei welchen konkreten Tätigkeiten eine Religionszugehörigkeit notwendig, objektiv geboten und erforderlich ist. Je weiter sich eine Tätigkeit dabei von der Verkündung des jeweiligen Glaubens entfernt, desto schwieriger wird es sein, die zwingende Notwendigkeit der Religionszugehörigkeit zu begründen. Ob im Hinblick auf den Arzt in einem kirchlichen Krankenhaus eine Religionszugehörigkeit gefordert werden kann, erscheint zweifelhafter als für Berufe, die unmittelbar mit der Glaubenslehre in Verbindung stehen, wie es beispielsweise bei Priestern oder Religionslehrern der Fall ist. Allerdings ist auch ein Arzt nicht nur Mediziner, sondern muss im Umgang mit Patienten ethische Entscheidungen verantworten, die in Zusammenhang mit seinem Glauben stehen mögen. Die Kirche argumentiert freilich, dass christliche Wertvorstellungen den Umgang mit Menschen prägen und damit für zahlreiche Tätigkeiten Relevanz entfalten. Mit Blick auf die BAG-Entscheidung bestand die Hoffnung auf mehr Klarheit und allgemeine Leitlinien.

III. Urteil des BAG laut Pressemitteilung Nr. 53/18 (25. Oktober 2018 – 8 AZR 501/14)

Der Senat betont zunächst, dass § 9 Abs. 1 Alt. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) im Widerspruch zur Antidiskriminierungsrichtlinie stehe und daher vorliegend unangewendet bleiben müsse. Nach dieser Vorschrift des AGG könnte eine Ungleichbehandlung aufgrund der Religion allein durch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht gerechtfertigt werden. Ein Bezug der Religion zur Art der Tätigkeit ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Dies widerspreche der EU-Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH. Damit wendet das BAG ein nationales Gesetz wegen des Verstoßes gegen europarechtliche Vorgaben nicht an und treibt die generelle Tendenz zur Vereinheitlichung des Rechts und der Rechtsprechung in Europa weiter voran.

Bezüglich der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung – so der Senat weiter – bestünden bei einer Referententätigkeit erhebliche Zweifel an der Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung. Wesentlich sei die Religionszugehörigkeit insbesondere, wenn sie aufgrund der Bedeutung der beruflichen Tätigkeit für die Bekundung des Glaubens notwendig wäre. Da eine Referententätigkeit nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verkündung des Glaubens steht, meldet das BAG Zweifel an. Letztendlich komme es aber auf diese Frage der Wesentlichkeit nicht an, da die Religionszugehörigkeit keine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstelle. Dies sei nur dann der Fall, wenn die Kirche die Gefahr geltend mache, dass ihr Ethos oder ihr Recht auf Autonomie wahrscheinlich und erheblich durch die fehlende Religionszugehörigkeit verletzt werde. Das BAG sah im konkreten Fall keine solche Gefahr, da der jeweilige Stelleninhaber – wie aus der Stellenausschreibung ersichtlich – in einen internen Meinungsbildungsprozess bei der Kirche eingebunden war und deshalb in Fragen, die das kirchliche Ethos betrafen, nicht unabhängig handeln konnte.

IV. Folgen der Entscheidung – kein Ende des kirchlichen Selbstbestimmungsrechtes!

Zumindest aus der Pressemitteilung ergeben sich keine unmittelbaren Anhaltspunkte, für welche konkreten Tätigkeiten nach Ansicht des BAG eine Religionszugehörigkeit gefordert werden kann. In Bezug auf die Referententätigkeit der Klägerin meldet der Senat Zweifel an, positioniert sich aber nicht abschließend. Die Lösung über das Element der gerechtfertigten beruflichen Anforderung mag vorliegend zu einem vertretbaren Ergebnis führen, wird aber nicht zur Rechtssicherheit beitragen. Weil der Senat ausdrücklich auf die konkrete Stellenausschreibung abstellt, lässt sich diese Argumentation auf andere Formulierungen nicht übertragen. Soweit in der Stellenausschreibung etwa dargelegt wird, dass eine gesteigerte Eigenverantwortung besteht und die Religionszugehörigkeit für die Entscheidungsfindung und deren Kommunikation notwendig ist, trägt diese Argumentation nicht mehr. Folglich stiege vor allem der Begründungsaufwand der Kirche, nicht jedoch die inhaltlichen Hürden.

Festhalten lässt sich, dass arbeitsrechtliche Entscheidungen innerhalb der Kirche einer gesteigerten gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Ein Ende des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts geht mit dem Urteil nicht einher, es wird jedoch stärker durch staatliche Gerichte begrenzt. Nicht zuletzt deshalb wurde von Seiten der Kirche bereits erwogen, das Urteil vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) überprüfen zu lassen. Zwar haben die katholische und evangelische Kirche ihre beruflichen Anforderungen zwischenzeitlich gelockert, Konflikte wird es aber weiterhin geben. Dies zeigten zuletzt etwa Berichte über die verweigerte Einstellung eines homosexuellen Lehrers an einem katholischen Gymnasium. Auch der nach seiner Wiederheirat entlassene Chefarzt eines katholischen Krankenhauses hatte zuletzt beim EuGH Erfolg. Fazit: Kein Ende der kirchlichen Selbstbestimmung, aber der Beginn weiterer rechtlicher Auseinandersetzungen.

Zeiten des Elternurlaubs müssen laut EuGH nicht in die Berechnung des Jahresurlaubes einfließen – „Kein Urlaub vom Elternurlaub“

Die Inanspruchnahme von Elternzeit durch Mütter und Väter ist in sämtlichen Unternehmen längst gelebte Realität. Für die Betriebe stellt sich in Zeiten des Fachkräftemangels häufig die Herausforderung, die fehlende Arbeitskraft zu ersetzen. Daneben tauchen aber auch immer wieder arbeitsrechtliche Probleme auf, welche die Parteien vor Beginn der Elternzeit nicht erkannt und infolgedessen auch nicht geregelt haben. So kann sich etwa die Frage stellen, wie mit einer jahresbezogenen Zielvereinbarung umzugehen ist, wenn der Arbeitnehmer die Hälfte des Jahres in Elternzeit ist (weitere Beispiele bei Küttner/Poeche, Personalbuch 2018, Elternzeit, Rdz. 58 ff.). Immer wieder haben sich darüber hinaus in verschiedenen Konstellationen Probleme in Bezug auf Urlaubsansprüche ergeben.

Der Europäische Gerichtshof hat nun in einer Entscheidung vom 4. Oktober 2018 (C-12/17) Stellung genommen zu einem Fall auf Basis des rumänischen Rechts. Bisher liegt lediglich die Pressemitteilung vor.

I. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes

Frau Maria Dicu, Richterin in Rumänien, nahm bis zum 3. Februar 2015 Mutterschaftsurlaub (vergleichbar mit den deutschen Mutterschutzfristen) in Anspruch, in der Zeit vom 4. Februar 2015 bis 16. September 2015 Elternurlaub (vergleichbar deutscher Elternzeit) und in der Zeit vom 17. September 2015 bis zum 17. Oktober 2015 Erholungsurlaub.

Sie begehrte nun weitere fünf Tage bezahlten Erholungsurlaub. Das rumänische Recht sieht 35 Tage bezahlten Jahresurlaub vor. Im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung legte das rumänische Berufungsgericht dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Entscheidung vor, ob das Unionsrecht einer Bestimmung des nationalen Rechts entgegensteht, nach welcher der Jahresurlaub bei Inanspruchnahme von Elternurlaub gekürzt werden darf.

In seinem Urteil weist der Europäische Gerichtshof darauf hin, dass nach dem Unionsrecht jeder Arbeitnehmer Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen hat. Sein Zweck – es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen – beruhe auf der Prämisse, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum tatsächlich gearbeitet habe. In bestimmten besonderen Situationen, in denen der Arbeitnehmer nicht in der Lage sei, seine Aufgaben zu erfüllen, dürfe der Jahresurlaub zwar nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Arbeitnehmer tatsächlich gearbeitet habe. Dies sei etwa bei ordnungsgemäß nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit und Mutterschaftsurlaub der Fall. Elternurlaub sei jedoch keine solche besondere Situation. Der Arbeitnehmer leide hier nicht an physischen oder psychischen Beschwerden (wie bei einer Krankheit) und es bestehe kein erhöhtes Schutzbedürfnis aufgrund der vorangegangenen Schwangerschaft und Entbindung (wie bei dem Mutterschaftsurlaub). Daher sei eine Bestimmung des nationalen Rechts, wonach bei der Berechnung der Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub die Dauer eines von dem Arbeitnehmer im selben Bezugszeitraum genommenen Elternurlaubs nicht als Zeitraum tatsächlicher Arbeitsleistung angesehen werde, mit Unionsrecht vereinbar.

II. Auswirkungen auf die Praxis

Der Europäische Gerichtshof hat im vergangenen Jahrzehnt zahlreiche Urteile zum Urlaubsrecht gefällt, welche in die bis dahin bestehende Rechtslage in Deutschland gravierend eingegriffen haben. Die bekannteste Entscheidung mit weitreichenden Auswirkungen ist sicher „Schultz-Hoff“ vom 20. Januar 2009, wonach bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern der Urlaub nicht mit dem Ende des 1. Quartals des Folgejahres verfällt.

Die nun vorliegende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs dürfte die deutsche Rechtslage demgegenüber nicht berühren. Nach § 24 Satz 1 MuSchG gelten die Ausfallzeiten während eines Beschäftigungsverbotes für die Berechnung des Anspruches auf bezahlten Erholungsurlaub ohnehin bereits als Beschäftigungszeiten. Ebenso verhält es sich, wenn für die Arbeitnehmerin infolge eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbotes keine Arbeitspflicht bestand (BAG vom 9. August 2016 – 9 AZR 575/15).

Bei der Inanspruchnahme von Elternzeit verhält es sich jedoch anders: Der Arbeitgeber ist gemäß § 17 Abs. 1 BEEG berechtigt, den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. Die Kürzung ist für jedes Kalenderjahr gesondert zu ermitteln.

Zu beachten ist allerdings, dass die Kürzung nicht automatisch eintritt, sondern durch den Arbeitgeber erklärt werden muss. Nach der neueren Rechtsprechung des BAG kann das Kürzungsrecht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr ausgeübt werden (vgl. BAG v. 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/13). Diese Rechtslage kann für den Arbeitgeber zu unliebsamen Überraschungen in dem praktisch häufigen Fall führen, dass sich die Arbeitsvertragsparteien zum Ende der Elternzeit auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses verständigen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt ist die Kürzung des Urlaubsanspruches zu erklären oder im Rahmen der Aufhebungsvereinbarung mit zu regeln. Andernfalls ist der Arbeitnehmer berechtigt, Abgeltung für den dann ungekürzt bestehenden Urlaubsanspruch – mitunter einiger vergangener Jahre – zu verlangen.

III. Ergebnis

Der Europäische Gerichtshof hat – anders als in der Vergangenheit – mit dieser Entscheidung nicht in die deutsche Rechtslage eingegriffen, soweit dies auf Basis der bisher lediglich vorliegenden Pressemitteilung zu beurteilen ist. „Urlaub vom Elternurlaub“ wird es somit auch künftig nicht geben.

Die neue EU-Entsenderichtlinie – Worauf müssen sich deutsche Arbeitgeber einstellen?

Gleicher Lohn für gleiche Arbeit – das EU-Parlament hat am 29. Mai 2018 die Reform der Entsenderichtlinie beschlossen. Nach 27 Monaten der Diskussion und Verhandlung wurde ein Kompromiss gefunden, der Lohndumping verhindern soll. Im Wege der Arbeitnehmerentsendung nutzen Unternehmen die verhältnismäßig zu anderen EU-Staaten niedrigen Lohnkosten in osteuropäischen Staaten, um kostengünstige Arbeitskräfte einsetzen zu können. Entsandte Arbeitnehmer verdienen daher häufig deutlich weniger als lokale Arbeitnehmer. Dies führt zudem dazu, dass sich Unternehmen aus anderen EU-Mitgliedstaaten erheblich günstiger am deutschen Markt beteiligen können als ein Markteilnehmer mit deutschem Unternehmenssitz.

Mit der Änderung der Richtlinie 96/71/EG soll der Grundsatz des gleichen Entgelts für die gleiche Arbeit am gleichen Ort gefördert und so aufkommende Spannungen zwischen einzelnen Mitgliedstaaten abgebaut werden. Dies ist vor allem für die deutsche Wirtschaft von Bedeutung: So arbeiteten 2016 in Deutschland rund 440.000 Arbeitnehmer aus anderen EU-Staaten. In der gleichen Zeit haben deutsche Unternehmen etwa 260.000 Mitarbeiter innerhalb anderer EU-Staaten eingesetzt. Damit liegen deutsche Unternehmen im europäischen Vergleich auf dem zweiten Platz – mehr Arbeitnehmer wurden lediglich aus Polen entsendet. Die genaue Umsetzung der europäischen Vorgaben bleibt allerdings noch abzuwarten: die nationalen Gesetzgeber haben bis 2020 Zeit, die Vorgaben der Richtlinie umzusetzen.

I. Die wichtigsten Änderungen im Überblick

Bisher müssen Unternehmen, die ihre Arbeitnehmer in einem anderen EU-Staat einsetzen, lediglich einen Mindestumfang der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften gewähren. Dazu zählen insbesondere die Zahlung des gesetzlichen – in einigen, wenigen Branchen tariflichen – Mindestlohns sowie die Einhaltung von Ruhezeiten. Kaum eine Berücksichtigung finden aber beispielsweise tariflich vereinbarte Löhne. Derzeit werden lediglich 15 allgemeinverbindliche Tarifverträge auf entsandte Arbeitnehmer angewandt. Daher wird gerade in den Bereichen Spedition, Gastronomie und Pflege häufig auf den Einsatz von preisgünstig entsandten Arbeitnehmern zurückgegriffen. Dies ist möglich, da der Lohn- und Sozialstandart in den osteuropäischen EU-Mitgliedsstaaten nach wie vor zumeist niedriger ist als das europäische Durchschnittsniveau. Die wichtigsten Änderungen:

  • Nach Ablauf eines Zeitraums von zwölf Monaten gelten für den entsandten Arbeitnehmer sämtliche arbeitsrechtlichen Vorschriften des Einsatzlandes. Dieser Zeitraum kann allerdings auf 18 Monate verlängert werden. Eine Ausnahme bilden lediglich die Vorschriften zur Begründung und Beendigung eines Arbeitsverhältnisses sowie der betrieblichen Altersversorgung.
  • Im Rahmen der Vergütung von entsandten Arbeitnehmern ist das Unternehmen an die Vergütungsvorschriften des EU-Landes gebunden, in dem die Arbeit erbracht wird. Davon sind nicht nur gesetzliche Vorschriften umfasst, sondern zudem auch die Regelungen von für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen. Im Geltungsbereich solcher Tariferträge ist der entsandte Arbeitnehmer vom ersten Tag an umfassend wie ein heimischer Arbeitnehmer zu vergüten.
  • Die vergleichbare Vergütung betrifft dann beispielsweise auch Überstundensätze und Prämien. So haben entsandte Arbeitnehmer, sofern es einen Anspruch aus Gesetz oder allgemeinverbindlichen Tarifvertrag gibt, einen Anspruch auf Weihnachtsgeld, Mobilitätshilfe, Urlaubsgeld etc.
  • Ein rollierendes System wird ausgeschlossen. Die Anwendbarkeit der arbeitsrechtlichen Vorschriften des Einsatzlandes nach einer maximalen Dauer 18 Monaten kann nicht durch den schlichten Ersatz des entsandten Arbeitnehmers umgangen werden. Sofern daher ein Arbeitnehmer die gleiche Tätigkeit am gleichen Ort ausführt wie sein Vorgänger, wird dessen Einsatzdauer zu der des Vorgängers hinzugerechnet, und zwar mit der möglichen Folge, dass die Vorschriften des nationalen Arbeitsrechts Anwendung finden.
  • Auch die Kosten für Reise, Verpflegung und Unterbringung müssen zukünftig vom Arbeitgeber getragen werden. Ein Abzug dieser Kosten vom Lohn des entsandten Arbeitnehmers, wie bisher, soll nicht mehr möglich sein.

II. Auswirkungen für die Praxis

Ob die Reform ihren Zielen gerecht wird, wird sich erst nach der Umsetzung in den Mitgliedsländern zeigen. Die Zugehörigkeit zu den nationalen Sozialsystemen bleibt von der Reform unberührt. Damit richten sich die Kosten der Sozialsysteme weiterhin nach den Bestimmungen des Heimatlandes mit ihrer unterschiedlichen Höhe. Die (Gesamt-)Lohnkosten für entsandte Arbeitnehmer werden also weiterhin in vielen Fällen geringer sein als die Lohnkosten für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Einsatzlandes.

Deutsche Unternehmen müssen sich auf größere bürokratische Hürden bei Entsendungen einstellen. Dementsprechend umfassend ist die Kritik der Arbeitgeberverbände ausgefallen. Der Bundesverband der deutschen Arbeitgeberverbände spricht davon, dass vorhandene Probleme von Missbrauch und illegalen Praktiken bei grenzüberschreitenden Entsendungen durch die Reform der Entsenderichtlinie nicht gelöst würden. Vielmehr führe die Änderung zu einer massiven Rechtsunsicherheit.

Bereits heute haben sich nationale Vorgehensweisen im Hinblick auf Melde- und Nachweispflichten etabliert, die eine Entsendung erschweren. So erfordert bspw. die Entsendung eines Arbeitnehmers nach Frankreich die Einreichung von Unterlagen über die Qualifikation des Arbeitnehmers auf französisch und die Benennung eines Ansprechpartners in der Führungsebene des Unternehmens als Kontaktperson. Um einen Arbeitnehmer nach Österreich zu entsenden, muss ein umfangreiches Online-Verfahren durchlaufen werden. Diese Vorgaben werden nach Umsetzung der Richtlinienreform in nationales Recht sicherlich zunehmen. Die Anwendbarkeit der verschiedensten, nationalen Tarifsystematiken ist ausgesprochen komplex. Dies wird den Nachweis einer einwandfreien Lohnbehandlung zusätzlich erschweren.

Gerade mittelständischen Unternehmen wird die Entsendung zukünftig einen zusätzlichen Aufwand bedeuten. Die detaillierte Prüfung ist aber nötig: Bereits nach geltendem Recht drohen bei einem Verstoß gegen die Bestimmungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes Sanktionen in Höhe von bis zu 500.000,00 € und Unternehmen können zudem von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden.

Verfallklausel ohne ausdrücklichen Ausschluss von Mindestlohnansprüchen unwirksam

Was im Mietrecht die Klausel zu Schönheitsreparaturen ist, ist im Arbeitsrecht die sogenannte Verfall- oder Ausschlussklausel. Diese sieht vor, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis binnen einer Frist gegenüber der anderen Seite geltend gemacht werden müssen, weil sie sonst ersatzlos verfallen.

Ausschlussklauseln sind immer wieder Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Ihre Reichweite und Wirksamkeit sind höchst fraglich. Der besondere Fokus lag in jüngerer Zeit vor allem auf der Vereinbarkeit von Ausschlussklauseln mit dem AGB-Recht. Während tarifvertraglich vereinbarte Ausschlussklauseln der AGB-Kontrolle entzogen sind, wurden arbeitsvertraglich vereinbarte Ausschlussklauseln von der Rechtsprechung unter Verweis auf die Unvereinbarkeit mit AGB-Recht immer wieder „kassiert“. Für erhebliche Verunsicherung in der Praxis sorgte jüngst die Einführung des Mindestlohngesetzes („MiLoG“). Dieses sieht unter § 3 vor, dass „Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn […] beschränken oder ausschließen, […] insoweit unwirksam“ sind. Auf Basis der Regelung ist klar, dass über eine Ausschlussklausel der Anspruch auf den Mindestlohn nicht ausgeschlossen werden kann. Fraglich und höchst streitig war aber, ob die Ausschlussklausel für den über dem Mindestlohn hinausgehenden Teil wirksam blieb, was das Wort „insoweit“ im Gesetz nahelegte.

I. Sachverhalt

In dem nun entschiedenen Fall stritten die Parteien über die Wirksamkeit einer vertraglichen Ausschlussklausel. In dem Arbeitsvertrag vom 1. September 2015 – abgeschlossen also nach Inkrafttreten des MiLoG am 1. Januar 2015 – war unter anderem vorgesehen, dass alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. Ausnahmen waren keine definiert, auch nicht für den Mindestlohn. Nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnete die Beklagte das Arbeitsverhältnis ab, zahlte jedoch keine Urlaubsabgeltung. In der darauffolgend erhobenen Klage trug die Beklagte vor, der Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei verfallen, weil der Kläger ihn nicht rechtzeitig innerhalb der vertraglichen Ausschlussfrist geltend gemacht habe.

II. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 2018

Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass der Kläger auch über den Ablauf von drei Monaten hinaus einen Anspruch auf Zahlung der Urlaubsabgeltung habe. Er habe den Anspruch nicht innerhalb der vertraglichen Ausschlussfrist geltend machen müssen. Die Ausschlussklausel sei insgesamt unwirksam, weil sie gegen das in § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB vorgeschriebene AGB-rechtliche Transparenzgebot verstoße. Sie sei aus sich heraus nicht klar und verständlich, weil sie den zwingend zu zahlenden gesetzlichen Mindestlohn mit umfasse. Die Reichweite der Klausel sei daher nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Klausel könne folglich auch nicht für den über den Mindestlohn hinausgehenden Bereich – wie hier die Urlaubsabgeltung – aufrechterhalten werden. Nichts anderes ergebe sich aufgrund des Wörtchens „insoweit“ in § 3 Satz 1 MiLoG, der weder seinem Wortlaut noch seinem Sinn und Zweck nach die Anwendung und Reichweite der AGB-rechtlichen Vorgaben in den §§ 306, 307 BGB – also auch dem Transparenzgebot – einschränke.

III. Auswirkungen für die Praxis:

Die Entscheidung bringt Klarheit in eine seit 2015 bestehende erhebliche Unsicherheit. Jedenfalls in Verträgen seit Januar 2015 müssen die Mindestlohnansprüche zwingend als Ausnahme in der Ausschlussklausel benannt werden. Die Entscheidung ist richtig, da nur so das AGB-rechtliche Gebot der Transparenz und des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion – der Gesamtunwirksamkeit einer zu weitgehenden Klausel als Strafe für den Verwender – umgesetzt werden kann. Gleichwohl überrascht sie im Ergebnis doch, da sich jüngst zwei Landesarbeitsgerichte gegenteilig positioniert und die Klausel als im Übrigen wirksam betrachtet haben (LAG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2018 – 33 Sa 17/17; LAG Nürnberg, Urteil vom 9. Mai 2017 – 7 Sa 560/16).

Die Entscheidung wird es zukünftig aber erheblich erschweren, wirksame Ausschlussklauseln zu gestalten. Die Problematik, dass gesetzlich nicht verzichtbare Ansprüche mit umfasst sind, tritt häufig auf. Da in diesem Fall nach der vorliegenden Entscheidung umso mehr die Gesamtunwirksamkeit der Klausel zu befürchten ist, kann nur die Nennung sämtlicher denkbarer Ansprüche empfohlen werden. Ob das wiederum der Transparenz der Klausel dient, ist eine andere Frage – es führt aber derzeit kein Weg daran vorbei.

Mit der Entscheidung bricht das Bundesarbeitsgericht im Übrigen mit der früheren Rechtsprechung. Lange war es unstreitig, dass vertragliche Ausschlussklauseln wirksam sind, sofern sie beiderseitig gelten und mindestens drei Monate als Frist vereinbart sind (BAG, Urteil vom 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04). Dass unverzichtbare Ansprüche nicht ausdrücklich ausgenommen waren, schadete nicht. So war nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts eine Ausschlussklausel wirksam, obwohl die unabdingbare Haftung für Vorsatz nicht ausgenommen war (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 AZR 280/12). Argumentationsgrundlage des Bundesarbeitsgerichtes war, dass die Parteien mit der Ausschlussklausel nur Ansprüche regeln wollten, über die sie auch verfügen durften. Die Klausel sollte daher per se nicht für tarifliche oder betriebsverfassungsrechtliche Ansprüche, auf die nur mit Zustimmung der Gewerkschaft bzw. des Betriebsrats verzichtet werden konnte, oder gesetzliche Ansprüche gelten. Von dieser Auffassung hat sich das Bundesarbeitsgericht nun jedoch endgültig verabschiedet. Der Bruch der Rechtsprechung deutete sich bereits an, als das Bundesarbeitsgericht zum Mindestentgelt nach der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche („PflegeArbBV“), die auf Basis des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes schon vor dem MiLoG branchenspezifisch Mindestgehälter festgelegte, entschied, dass die das Mindestentgelt nicht ausschließende Klausel insgesamt unwirksam sei (BAG, Urteil vom 24. August 2016 – 5 AZR 703/15). Im Unterschied zum MiLoG war hier jedoch keine „Insoweit“-Regelung enthalten, sodass die Frage zum Verhältnis von MiLoG und Ausschlussklausel weiterhin offen war. Diese ist nun eindeutig beantwortet: Trotz der gesetzlichen Regelung im MiLoG ist die Klausel auch hier insgesamt unwirksam.

Dem Arbeitgeber als Verwender und damit auch Gestalter der Klausel ist es damit regelmäßig verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der von ihm konzipierten Klausel zu berufen. Die Ansprüche des Arbeitgebers verfallen gleichwohl, wie das Bundesarbeitsgericht jüngst noch einmal bestätigte (BAG, Urteil vom 7. Juni 2018 – 8 AZR 96/17). Arbeitgebern ist daher weiterhin dringend zu empfehlen, etwaige Ansprüche innerhalb der Frist – vorzugsweise schriftlich – geltend zu machen. Etwas Milderung verschafft hier lediglich die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2018 – 5 AZR 2662/17, die bestätigte, dass eine Verhandlung über Ansprüche den Ablauf der Ausschlussfrist einstweilen hemmt.

Für tarifvertragliche Ausschlussklauseln dürfte sich hingegen bisweilen nichts ändern. Diese sind – anders als arbeitsvertragliche Klauseln – der AGB-Kontrolle entzogen. Das Bundesarbeitsgericht hat dazu noch einmal jüngst bestätigt, dass zwar der Ausschluss des Mindestlohnes unwirksam ist, die tarifvertragliche Ausschlussklausel aber im Übrigen wirksam bleibt (BAG, Urteil vom 20. Juni 2018 – 5 AZR 377/01).

Offen bleibt derzeit noch die Frage, wie mit sog. Altfällen, also vor Inkrafttreten des MiLoG abgeschlossenen Verträgen, zu verfahren ist. Hier dürfte es interessengerecht sein, das Transparenzgebot zu beschränken und die Klausel im Übrigen wirksam zu lassen (so auch LAG Hamburg, Urteil vom 31. Januar 2018 – 33 Sa 17/17).

Festzuhalten bleibt, dass bei der Gestaltung von Ausschlussklauseln noch größere Sorgfalt als bisher an den Tag zu legen ist. Gleichwohl kann deren Wirksamkeit nicht mehr vollumfänglich garantiert werden. Es ist zu befürchten, dass die Ausschlussklausel das Schicksal der Schönheitsreparaturen-Klausel teilen und mittelfristig inhaltlich ausgehöhlt werden wird – obgleich der Arbeitgeber sich als Verwender weiterhin vollumfänglich an ihr messen lassen muss. Insoweit stellt sich immer mehr die Frage, ob Ausschlussklauseln vertragstaktisch sinnvoll bleiben.

Sofern Sie Rückfragen zu der Entscheidung haben oder wir Sie bei der Prüfung oder Erstellung Ihrer Verträge unterschützen können, sprechen Sie uns jederzeit gerne an.

Unwiderrufliche Freistellung nicht schädlich für Arbeitslosengeld I

Gerade im Zusammenhang mit einvernehmlichen Beendigungen von Arbeitsverhältnissen wird häufig eine unwiderrufliche Freistellung vereinbart, wenn das Arbeitsverhältnis erst zu einem späteren Zeitpunkt endet. Obwohl in der Phase der unwiderruflichen Freistellung das Arbeitsverhältnis unverändert fortbesteht und in der Regel weiterhin auf dessen Basis Vergütung gezahlt wird, haben Zeiten der unwiderruflichen Freistellung bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes I eine andere Behandlung erfahren als „reguläre“ Vergütung, die in einem normal fortgeführten Arbeitsverhältnis gezahlt wurde. Es entsprach insoweit der gängigen Praxis der Bundesagentur für Arbeit, Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung sowie die in diesem Zeitraum gezahlte Vergütung bei der Berechnung der Höhe des zu zahlenden Arbeitslosengeldes komplett unberücksichtigt zu lassen. Die den Entscheidungen der Bundesagentur für Arbeit zugrundeliegenden fachlichen Weisungen sahen dies ausdrücklich vor.

I. Sachverhalt

Ebenso verhielt es sich bei der Klägerin. Diese hatte mit ihrem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag geschlossen, der ab dem 1. Mai 2011 eine unwiderrufliche Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. April 2012 vorsah. In der Freistellungsphase verpflichtete sich die Klägerin, für Rückfragen zur Verfügung zu stehen. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährte die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin Arbeitslosengeld I, bei dessen Höhe sie die in der Freistellungsphase gezahlte Vergütung außer Betracht ließ und das Arbeitslosengeld lediglich auf Basis eines fiktiven, niedrigeren Einkommens gemäß § 152 SGB III berechnete. Der von der Bundesagentur für Arbeit gewährte kalendertägliche Anspruch belief sich daher nur auf EUR 28,72.

II. Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 30. August 2018 – B 11 AL 15/17 R

Das Bundessozialgericht entschied, die Klägerin habe Anspruch auf ein kalendertägliches Arbeitslosengeld I in Höhe von EUR 58,41 – im Ergebnis also mehr als doppelt so viel wie zuvor. Die Berechnung des Arbeitslosengeldes habe unter Einbeziehung der während der Freistellung gezahlten Vergütung zu erfolgen. Die Berechnung des Arbeitslosengeldes aufgrund der fiktiven Bemessung sei ausgeschlossen, weil die Zeiten der unwiderruflichen Freistellung entgegen der fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zu § 150 SGB III zu berücksichtigen seien. Da aufgrund der Berücksichtigung dieser Zeiten an insgesamt mehr als 150 Tagen innerhalb des einjährigen Bemessungszeitraums tatsächliches Entgelt bezogen wurde, dürfe die Berechnung nicht anhand der – regelmäßig niedrigen – fiktiven Bemessung, sondern nur anhand des tatsächlichen Einkommens erfolgen.

III. Auswirkung auf die Praxis

Die Entscheidung des Bundessozialgerichts ist sehr zu begrüßen. Mit der Regelung der Bundesagentur für Arbeit in ihren Fachlichen Weisungen zu § 150 SGB III im Jahr 2016 hat diese in der Praxis für erhebliche Verunsicherung gesorgt. Die Durchführungsanweisung zu § 150 SGB III sieht unter 150.1.2 Absatz 1 ausdrücklich vor, dass „Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung [….] außer Betracht bleiben“. Gleichwohl liegt der Struktur nach – insbesondere aufgrund des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses sowie der Beitragspflicht – eigentlich das Gegenteil nahe.

Auch die zweitinstanzlichen Entscheidungen zu diesem Themenkreis ergingen uneinheitlich. So entschieden das LSG Hessen und das LSG Hamburg für einen Ausschluss der Zeiten unwiderruflicher Freistellung (LSG Hessen, Beschluss vom 25. Juli 2017 – L7 AL 16/1/; LSG Hamburg, Urteil vom 5. April 2017 – L2 AL 84/16), dass LSG NRW aber für eine Berücksichtigung (LSG NRW, Urteil vom 23. Februar 2017 – L9 AL 150/15).

Die bisherige unterschiedliche Behandlung wurde damit gerechtfertigt, dass zwischen der beitrags- und der leistungsrechtlichen Betrachtung der Beschäftigungszeiten sowie der mit dieser verbundenen Vergütung zu unterscheiden sei. Da im Falle der unwiderruflichen Freistellung das Arbeitsverhältnis nicht mehr „richtig“ vollzogen werde, sei die hierfür erlangte Vergütung kein reguläres Arbeitsentgelt. Diese Aufspaltung war jedoch kaum nachzuvollziehen. So hat ein Arbeitnehmer durch die im Rahmen der Freistellung erhaltene Vergütung ebenso seinen Lebensunterhalt gedeckt wie bei Erbringung der Arbeitsleistung. Darüber hinaus stieß auf, dass nach der alten Rechtsprechung für die in der Freistellungsphase gezahlte Vergütung Beiträge zur Arbeitslosenversicherung in voller Höhe zu entrichten waren, diese Vergütung dann bei der Höhe der Arbeitslosengeldberechnung aber ausgeklammert wurde. Das damit erfolgende „Messen mit zweierlei Maß“ zum Nachteil der Arbeitnehmer war in der Praxis kaum zu vermitteln.

Mit seiner Entscheidung hat das Bundessozialgericht es der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite wieder erleichtert, längere Freistellungsphasen in Beendigungsvereinbarungen vorzusehen. Hieran hat regelmäßig der Arbeitnehmer ein besonderes Interesse, um ihm die Bewerbung aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus zu ermöglichen. Gleichwohl ist die Vereinbarung einer längeren Freistellung nicht risikolos. So hat das Bundesarbeitsgericht mit seinem Urteil vom 12. Januar 2000 – 7 AZR 48/99 – klargestellt, dass ein Aufhebungsvertrag auf eine „alsbaldige Beendigung“ des Arbeitsverhältnisses abzielen müsse. Anderenfalls sei er auf eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, die zu ihrer Wirksamkeit eines sachlichen Grundes im Sinne des Teilzeit- und Befristungsgesetzes bedürfe. In der Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht eine alsbaldige Beendigung verneint, da zwischen dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung und dem beabsichtigten Beendigungszeitpunkt knapp drei Jahre lagen.

Problembewusstsein sollte mithin regelmäßig dann entstehen, wenn die Kündigungsfrist um ein Mehrfaches verlängert wird. Jedenfalls an einer einjährigen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (neben der Regelung zahlreicher Modalitäten der Beendigung) nahm das Bundesarbeitsgericht in jüngerer Zeit mit den Entscheidungen vom 28. November 2007 – 6 AZR 1108/06 – sowie vom 10. November 2011 – 6 AZR 357/10 – jedoch keinen Anstoß.

Sofern Sie zu der Entscheidung Rückfragen haben oder Unterstützung bei derzeitigen Vertragsverhandlungen haben, sprechen Sie uns gerne an.

Wiederverheiratete Chefärzte und konfessionslose Bewerber – der EuGH und das Kirchenarbeitsrecht

Die evangelische und katholische Kirche mit ihren Verbänden Diakonie und Caritas zählt zu den größten Arbeitgebern in Deutschland. Zwangsläufig treffen in diesem Bereich rechtliche Fragestellungen auf religiöse Überzeugungen. Mit dem vorliegenden Fall, in dem einem Arbeitnehmer wegen seiner erneuten Heirat gekündigt wurde, waren bereits mehrere deutsche Gerichte befasst. Nun landete er vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH), der sich in diesem Jahr zum wiederholten Mal zum Selbstbestimmungsrecht der Kirche und der Reichweite der Geltung europäischer Richtlinien positioniert. Ein Urteil, das Potential hat, einen nachhaltigen Einfluss auf das deutsche Kirchenarbeitsrecht zu nehmen.

I. Sachverhalt und bisheriger Verfahrensgang

Der katholische Kläger war Chefarzt und bei der Beklagten, einem in der Rechtsform der GmbH betriebenen katholischen Krankenhaus, angestellt. In seinem Dienstvertrag war die „Grundordnung des kirchlichen Dienstes vom 22. September 1993“ für verbindlich erklärt. Danach war für katholische Mitarbeiter der Abschluss einer nach dem Verständnis der Kirche ungültigen Ehe als schwerwiegender Loyalitätsverstoß anzusehen. Dies konnte zur Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen führen. Nachdem sich der Kläger von seiner damaligen Ehefrau scheiden gelassen hatte, heiratete er im August 2008 erneut standesamtlich. Die Beklagte erfuhr davon und kündigte das Arbeitsverhältnis unter Verweis auf die „Grundordnung des kirchlichen Dienstes“. Die erhobene Kündigungsschutzklage des Klägers hatte zunächst in allen Instanzen Erfolg. Auf die von der Beklagten eingelegte Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus dem Jahr 2011 hob das BVerfG dieses Urteil auf und verwies die Sache zurück. Das BAG hatte sich erneut mit dem Fall zu befassen, entschied aber nicht im Sinne des BVerfG, sondern wandte sich an den EuGH.

1. Entscheidung des BAG (8. September 2011 – 2 AZR 543/10)

Das BAG stellte in seiner ersten Entscheidung aus dem Jahr 2011 zunächst fest, dass der Kläger durch die Wiederheirat gegen die „Grundordnung des kirchlichen Dienstes“ verstoßen habe. Da die „Grundordnung“ für katholische und sonstige Mitarbeiter unterschiedliche Loyalitätspflichten regelt, liege nach Auffassung des BAG eine Ungleichbehandlung wegen der Religion vor. Der Kläger wäre nämlich nicht gekündigt worden, wenn er nicht katholisch gewesen wäre. Diese Ungleichbehandlung sei zwar nach § 9 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wegen des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts gerechtfertigt. Im Rahmen einer Abwägung der beiderseitigen Interessen stellte das BAG aber fest, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar und die Kündigung daher unwirksam sei. Dabei berücksichtigte das BAG, dass bei der Beklagten auch nicht-katholische Personen mit leitenden Aufgaben betraut wurden. Zudem seien in der Vergangenheit im Falle einer Wiederheirat nicht immer arbeitsrechtliche Konsequenzen gezogen worden. So wurden mehrfach Chefärzte beschäftigt, die als Geschiedene erneut geheiratet haben.

2. Entscheidung des BVerfG (22. Oktober 2014 – 2 BvR 661/12)

Nach Art. 140 des Grundgesetzes (GG) sind die Vorschriften der Weimarer Reichsverfassung (WRV) über die Rechte der Kirchen Bestandteil unseres Grundgesetzes. Art. 137 Abs. 3 WRV bestimmt, dass die Kirche ihre inneren Angelegenheiten selbständig regeln kann. Daher geht das BVerfG davon aus, dass kirchliche Arbeitgeber grundsätzlich frei darin seien, Loyalitätsanforderungen an ihre Mitarbeiter zu stellen. Insofern haben Gerichte – nach Ansicht des BVerfG – nur zu prüfen, ob diese Loyalitätsanforderungen plausibel seien. Wenn also die Kirche in ihrer Grundordnung plausibel regelt, dass eine Wiederheirat für katholische Mitarbeiter eine Loyalitätsverletzung darstellt, haben staatliche Gerichte dies grundsätzlich zu akzeptieren. Zwar sind nach der Rechtsprechung des BVerfG die Grundrechte des Arbeitnehmers mit dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche abzuwägen, letzterem komme aber ein besonderes Gewicht zu. Arbeitnehmer, welche in Kenntnis der kirchlichen Loyalitätspflichten ein Arbeitsverhältnis mit der Kirche eingehen, nehmen eine bewusste Beschränkung ihrer Freiheitsrechte hin. Nach diesen Grundsätzen sah das BVerfG insbesondere die vom BAG vorgenommene Interessenabwägung als „verfassungsrechtlich nicht haltbar“ an. Durch eine solche Abwägung nehme ein staatliches Gericht nämlich eine Bewertung der Schwere eines Loyalitätsverstoßes vor. Dies obliege hingegen alleine der Kirche, da es Ausdruck des verfassungsrechtlich verankerten Selbstbestimmungsrechts sei. Das BVerfG hob das Urteil daher auf und verwies die Sache zurück an das BAG.

II. Vorlage des BAG und Entscheidung des EuGH laut Pressemeldung Nr. 127/18 (11. September 2018 – C 68/17)

Das BAG setzte diese Anforderungen des BVerfG nicht um, sondern leitete ein sogenanntes Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH (Art. 267 AEUV) ein. Das Gericht stützt dies auf die europäische Antidiskriminierungsrichtlinie, die im deutschen AGG umgesetzt wurde. Das BAG griff die bereits in seinem Urteil aus dem Jahr 2011 angesprochenen Ungleichbehandlung zwischen katholischen und sonstigen Mitarbeitern bei der Beklagten auf. War es damals noch von einer Rechtfertigung nach § 9 Abs. 2 AGG ausgegangen, sei nun zu klären, ob dies auch mit Blick auf die europäische Antidiskriminierungsrichtlinie gelte. Das BAG möchte insofern vom EuGH wissen, ob die Kirche die Loyalitätsanforderungen und den Umfang ihrer Geltung völlig autonom und ohne gerichtliche Überprüfbarkeit für ihre Mitarbeiter festlegen kann (BAG, EuGH-Vorlage vom 28. Juli 2016 – 2 AZR 746/14).
Dies beantwortete nun der EuGH: Die Anforderungen, welche die Kirche an ihre Arbeitnehmer in Bezug auf ein loyales Verhalten im Sinne der Religion stellt, müssen Gegenstand einer gerichtlichen Kontrolle sein. Dabei muss das nationale Gericht prüfen, ob die Religion im Hinblick auf die beruflichen Tätigkeiten eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Ausdrücklich weist der EuGH darauf hin, dass nach seinem Verständnis für die Tätigkeit eines Chefarztes die Akzeptanz des katholischen Eheverständnisses keine wesentliche berufliche Anforderung darstelle. Dies gelte bereits deshalb, weil ähnliche Stellen bei der Beklagten von Personen ausgeübt werden, die nicht katholischer Konfession sind. Weiterhin betont der EuGH erneut, dass nationale Rechtsvorschriften (hier das AGG) unanwendbar bleiben müssten, wenn sie nicht im Einklang mit europäischen Richtlinien ausgelegt werden könnten.

III. Folgen und Ausblick

Nach der Entscheidung zum „konfessionslosen Bewerber“ ist innerhalb weniger Monate die zweite Entscheidung des EuGH ergangen, welche die Befugnisse und Selbstbestimmungsrechte der Kirchen merklich begrenzt. Die Anforderungen der Kirche an ein loyales Verhalten ihrer Mitarbeiter unterliegen einer stärkeren Kontrolle. Je weiter sich eine Tätigkeit dabei von der Verkündung des Glaubens entfernt, desto schwieriger wird es sein, die Beachtung kirchlicher Loyalitätspflichten nachvollziehbar zu begründen. In Bezug auf einen Chefarzt, der bei einem privatrechtlich organisierten Krankenhaus angestellt ist, hat der EuGH erhebliche Zweifel geäußert. Mittlerweile hat die katholische Kirche ihre „Grundordnung“ angepasst und das Eingehen einer kirchenrechtlich unzulässigen Ehe nur dann als kündigungsrelevant eingestuft, wenn es geeignet sei, „erhebliches Ärgernis in der Dienstgemeinschaft“ zu erregen. Dennoch bleiben die Einzelheiten spannend. So stellt sich etwa die Frage, wie die Kirche mit einer gleichgeschlechtlichen Ehe umgeht und für welche Tätigkeiten welche Loyalitätsanforderungen gelten können. Zudem deutet sich ein Konflikt zwischen dem BVerfG und dem EuGH an, scheint letzterer dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht doch einen geringeren Stellenwert beizumessen.
Im Nachgang zu der – ebenfalls in diesem Blog besprochenen – Entscheidung des EuGH vom April 2018 ist für den 25. Oktober 2018 die mündliche Verhandlung beim BAG terminiert (8 AZR 501/14). Es ist zu erwarten, dass sich das BAG insbesondere zur Frage positioniert, wann eine Religionszugehörigkeit mit Blick auf die konkreten Tätigkeiten notwendig, objektiv geboten und erforderlich sein kann. Daraus werden sich konkretere Leitlinien ableiten lassen. Es bleibt also spannend im Kirchenarbeitsrecht.

Videoaufnahmen als Beweismittel – Keine Pflicht zur unverzüglichen Auswertung

Arbeitswelt 4.0 und „Big-Data“ – im Zeitalter der Digitalisierung wird die Bedeutung von Beschäftigtendaten für Unternehmen immer größer. Das Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und zahlreiche Entscheidungen zum Thema Beschäftigtendatenschutz unterstreichen diese Entwicklung und betonen zugleich die Notwendigkeit geeigneter Schutzmaßnahmen. Nach der „Keylogger“-Entscheidung befasste sich der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) innerhalb kürzester Zeit erneut mit der Frage der prozessualen Verwertung von Videoaufzeichnungen am Arbeitsplatz – diesmal jedoch mit einem anderen Ausgang.

I. Urteil des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm vom 20. Dezember 2017 – 2 Sa 192/17 als Vorinstanz
Der Beklagte betrieb im zugrundeliegenden Sachverhalt einen Tabak- und Zeitschriftenhandel, in dem die Klägerin beschäftigt war. Nachdem ein Warenschwund bei Tabakwaren festgestellt wurde, veranlasste der Beklagte im August 2016 die Auswertung des im Ladenlokal offen installierten Videogerätes. Die Videoaufzeichnungen vom Februar 2016 ließen nach Ansicht des Beklagten erkennen, dass die Klägerin an zwei Tagen im Februar 2016 vereinnahmte Gelder nicht in die Registrierkasse gelegt, sondern an sich genommen habe. Der Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos wegen begangener Straftaten. Gegen diese Kündigung wehrt sich die Klägerin.
Das LAG Hamm gab der Kündigungsschutzklage statt, da ein umfassendes Sachvortrags- und Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der Videosequenzen bestehe. Ein solches komme in Betracht, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position der Klägerin zwingend geboten sei. Unabhängig davon, ob die dauerhafte offene Videoüberwachung zulässig sei, seien die erhobenen Daten nach § 6b Abs. 5 BDSG aF (§ 4 Abs. 5 BDSG nF) unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich seien. Eine solche Löschung – so das LAG Hamm weiter – sei innerhalb einer Frist von ein bis zwei Arbeitstagen nach Wegfall der Erforderlichkeit vorzunehmen. Die von dem Beklagten im August 2016 vorgenommene Auswertung von Videoaufnahmen hinsichtlich der Vorfälle Anfang Februar 2016 verstoße gegen diese Löschungspflicht. Das Interesse des Arbeitgebers an einer Überwachung habe der Gesetzgeber in zeitlicher Hinsicht aus Gründen des Datenschutzes der überwachten Personen begrenzt. Die Klägerin sei wegen der Kamera im Ladenlokal einer lückenlosen Überwachung ausgesetzt, weshalb der Eingriff in ihr Persönlichkeitsrecht besonders schwer wiege. Bereits wegen des Verstoßes gegen die Löschungspflicht sei ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen.

II. Entscheidung des BAG vom 23. August 2018 – 2 AZR 133/18 laut Pressemitteilung
Auf die Revision des Beklagten hat das BAG das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das LAG Hamm zurückverwiesen. Sollte es sich um eine rechtmäßige offene Videoüberwachung gehandelt haben, hätte keine Pflicht zur sofortigen Auswertung des Materials und damit auch kein Verwertungsverbot bestanden. Die Verarbeitung und Nutzung der Bildsequenzen wäre dann nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG aF (§ 26 Abs. 1 S. 1 BDSG nF) zulässig gewesen. Der Beklagte dürfe mit der Auswertung solange warten, bis er dafür einen berechtigten Anlass sehe. Jedenfalls bei vorsätzlichen Handlungen zulasten des Eigentums des Arbeitgebers sei eine Auswertung solange möglich, wie die Ahndung der Pflichtverletzung arbeitsrechtlich zulässig sei. Zudem verweist das BAG bereits in der Pressemitteilung darauf, dass diese Grundsätze auch unter Geltung der DSGVO anwendbar blieben.
Da aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht über die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung entschieden werden konnte, wurde die Sache an das LAG zurückverwiesen.

III. Bewertung der Entscheidung – zeitlich unbegrenzte Auswertungsmöglichkeit?
Auch wenn zahlreiche Entscheidungen zu Verwertungsverboten bereits vor Inkrafttreten der DSGVO ergingen, lassen sich die aufgestellten Grundsätze auf die aktuelle Rechtslage (BDSG nF) übertragen.
In seiner „Keylogger“-Entscheidung hat das BAG ein Verwertungsverbot angenommen, da sich die Aufzeichnung und Speicherung der Eingaben am Dienst-PC mittels „Keylogger“ als unrechtmäßige Datenerhebung erwiesen habe (BAG v. 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16). Der Senat hat stets betont, dass auch bei einem Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorgaben ein Verwertungsverbot nur in Betracht komme, wenn dies aufgrund einer verfassungsrechtlich geschützten Position einer Partei zwingend geboten sei. Davon wird grundsätzlich bei einer unrechtmäßigen Datenerhebung auszugehen sein, da dann in der Regel ein nicht gerechtfertigter Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegt.
In der aktuellen Entscheidung stellt das BAG klar, dass eine unverzügliche Auswertung der Videoaufnahmen nicht notwendig sei. Dabei deutet der Senat an, dass er im Fall der offenen Videoüberwachung im Arbeitsverhältnis nicht auf die allgemeine Regelung des § 6 BDSG aF (§ 4 BDSG nF) abstellt und damit gar kein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorgaben gegebenen sei. Damit verbunden wäre zugleich die Feststellung, dass die dort geregelten strengen Löschungspflichten, auf die das LAG Hamm noch ausführlich eingegangen ist, keine umfassende Geltung beanspruchen. Bereits in einem Urteil aus dem Jahr 2016 hatte der 2. Senat klargestellt, dass die Vorschrift des § 6b BDSG aF nicht uneingeschränkt im Arbeitsverhältnis anwendbar sei (BAG v. 22. September 2016 – 2 AZR 848/15). Dies wird sich auf die Vorschrift des § 4 BDSG nF übertragen lassen. Unklarheiten bestehen bei der Frage, bis wann eine Auswertung zu erfolgen hat. Der vom Senat angesprochene berechtigte Anlass sorgt für wenig Rechtssicherheit. Bei vorsätzlichen Handlungen sei eine Auswertung solange möglich, wie die Ahndung der Pflichtverletzung arbeitsrechtlich zulässig sei. Auch dies wird im Einzelfall Fragen aufwerfen. Es bleibt insofern abzuwarten, ob die Entscheidungsgründe weitere Konkretisierungen bereithalten. Eine zeitlich unbegrenzte Auswertungsmöglichkeit wird man jedenfalls nicht annehmen können.

IV. Folgen für die Praxis – Nicht unnötig abwarten!
Auch deshalb sollte mit einer Auswertung nicht unnötig lange abgewartet werden. Zum einen ist fraglich, ob die für den Datenschutz zuständigen Aufsichtsbehörden die Meinung des BAG teilen, zum anderen wird es auch im Interesse des Arbeitgebers liegen, möglichst zügig für Klarheit zu sorgen.
Für die Frage des Bestehens eines Beweisverwertungsverbotes wird es auch in Zukunft auf eine umfassende Interessenabwägung ankommen. Jedenfalls beim Fehlen einer Rechtsgrundlage für die Datenerhebung, wird regelmäßig von einem Verwertungsverbot auszugehen sein. Will der Arbeitgeber daher Beschäftigtendaten effektiv nutzen und etwa Maßnahmen zur Mitarbeiterüberwachung oder zur Aufdeckung von Compliance-Verstößen implementieren, ist es ratsam, den datenschutzrechtlichen Vorgaben umfassend Beachtung zu schenken. Um eine Datenverarbeitung auf eine rechtmäßige Grundlage zu stellen und zugleich den Betriebsrat zu beteiligen, kann der Abschluss von Betriebsvereinbarungen zur Datenverarbeitung ein taugliches Mittel darstellen.
Mit der Notwendigkeit von Anpassungen bestehender Betriebsvereinbarungen unter Geltung der DSGVO beschäftigt sich der Blogbeitrag von Thomas Niklas vom 13. Juli 2018.

Zur Videoüberwachung unter Geltung der DSGVO aus Sicht der Aufsichtsbehörden, vgl. Kurzpapier Nr. 15 der Datenschutzkonferenz, abrufbar unter: https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Aktuelles/submenu_EU-Datenschutzreform/Inhalt/EU-Datenschutzreform/KP_15_Videoueberwachung.pdf

 

Vergünstigungen aufgrund Gesamtzusage oder betrieblicher Übung können durch Betriebsvereinbarung verschlechtert oder gestrichen werden

Mit Urteil vom 23. Juni 2017 (6 Sa 110/17) hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf die vom Bundesarbeitsgericht (BAG) aufgestellten Grundsätze zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen (vgl. BAG vom 10. März 2015 – 3 AZR 56/14 und BAG vom 23. Februar 2016 – 3 AZR 44/14) bestätigt und weiter konkretisiert.

I. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf

Hintergrund der Entscheidung des LAG Düsseldorf war folgender:

Die Beklagte, ein ÖPNV-Unternehmen, stellte ihren Beschäftigten und deren Ehepartnern jeweils ein unentgeltliches Ticket zur Nutzung des öffentlichen Nahverkehrs zur Verfügung. Grundlage waren unternehmensinterne Bestimmungen über die Gewährung von Freifahrttickets, die in der Vergangenheit mehrfach angepasst und dem Betriebsrat jeweils zur Kenntnis gegeben wurden.

Im Jahr 2015 schloss die Beklagte mit ihrem Betriebsrat die Betriebsvereinbarung „FirmenTicket“. In dieser wurde unter anderem geregelt, dass sie alle vorherigen Regelungen und Betriebsvereinbarungen bzgl. des Erhalts von Freifahrttickets ersetze. Die Betriebsvereinbarung hatte zur Folge, dass der bei der Beklagten beschäftigte Kläger im Vergleich zur vorherigen Praxis nur noch ein geringerwertiges Freifahrtticket erhielt. Für das ihm zuvor gewährte Ticket einer höheren Preisstufe hätte er den Differenzbetrag aus eigener Tasche zuzahlen müssen. Der Ehefrau des Klägers sollte nach der Betriebsvereinbarung gar kein Freifahrtticket mehr zustehen. Der Kläger vertrat indes die Auffassung, ihm und seiner Ehefrau stehe unverändert ein Anspruch auf die in der Vergangenheit gewährten Freifahrttickets zu.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, der Ehefrau des Klägers das vormals gewährte Ticket weiterhin kostenfrei zur Verfügung zu stellen. Den Antrag des Klägers, ihm kostenfrei das höherwertige Ticket zu gewähren, hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Betriebsvereinbarung habe zwar die zuvor bestehenden Regelungen wirksam abgelöst, gelte aber nicht für die betriebsexterne Ehefrau des Klägers, sodass deren Anspruch unverändert fortbestehe.

Auf die von beiden Parteien eingelegte Berufung hat das LAG Düsseldorf die Klage insgesamt abgewiesen. Nach Auffassung des LAG haben weder der Kläger noch seine Ehefrau Anspruch auf die beantragte Freifahrtkarte. Dabei könne offen bleiben, inwieweit die vor Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung bestehende Praxis auf einer Gesamtzusage oder einer betrieblichen Übung beruhte. Sowohl eine Gesamtzusage als auch eine etwaige betriebliche Übung seien durch die Betriebsvereinbarung wirksam abgelöst worden, weil die entsprechenden Regelungen unter dem konkludenten Vorbehalt einer Abänderung durch Betriebsvereinbarung gestanden hätten. Gesamtzusagen und betriebliche Übungen könnten durch eine (auch verschlechternde) Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn sie betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet seien.

Ein derartiger Vorbehalt könne sich auch ohne ausdrückliche Formulierung aus den Gesamtumständen ergeben. Die höchstrichterliche Rechtsprechung stufe alle auf allgemeinen, generalisierenden Arbeitsbedingungen beruhenden Regelungen mit kollektivem Bezug als betriebsvereinbarungsoffen ein. Die Ablösung von Leistungen, die durch eine Gesamtzusage eingeführt wurden, sei daher durch Betriebsvereinbarung möglich. Nichts anderes könne gelten, soweit die Leistung auf einer betrieblichen Übung beruht haben sollte. Es sei auch erkennbar gewesen, dass die frühere Praxis der Beklagten – schon aufgrund des sich verändernden Tarifsystems im ÖPNV – nicht dauerhaft unverändert bleiben sollte. Außerdem seien schon die ursprünglichen Regelungen zumindest mit Billigung des Betriebsrats getroffen worden.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts seien die früheren Ansprüche auch hinsichtlich der Ehefrau des Klägers abgelöst worden. Die Betriebsvereinbarung sei so auszulegen, dass sie auch die Gewährung von Tickets an Ehepartner der Arbeitnehmer ablösen sollte. Die Auffassung des Arbeitsgerichts, die Betriebsvereinbarung gelte nicht für Ehepartner, überzeuge nicht, weil es schon ursprünglich keine Vereinbarung gegeben habe, die sich ausschließlich auf die Ehepartner bezogen habe. Außerdem fänden sich keine Anhaltspunkte für den Willen der Betriebsparteien, die Ehepartner von der Ablösung durch die Betriebsvereinbarung auszunehmen. Ein solches Verständnis entspräche auch nicht dem Willen der Betriebsparteien. Die Nichterwähnung der Ehepartner in der Betriebsvereinbarung lasse daher nicht den Umkehrschluss zu, dass diesen unverändert ein Freifahrtticket gewährt werden sollte. Vielmehr sollte geregelt werden, wer in Zukunft noch ein kostenfreies Ticket erhalten solle. Nur dieses Verständnis entspreche dem Sinn und Zweck der Betriebsvereinbarung, die erkennbar zu Einsparungen bei der Beklagten führen sollte.

II. Auswirkungen für die Praxis

Auch über viele Jahre gewährte Leistungen des Arbeitgebers können mittels Betriebsvereinbarung (verschlechternd) abgelöst oder vollständig gestrichen werden, wenn sie auf einer Gesamtzusage oder betrieblichen Übung beruhen. Eine derartige Betriebsvereinbarung gilt zwar nicht unmittelbar für Betriebsexterne, wie etwa den begünstigten Ehegatten eines Arbeitnehmers, kann aber auch Leistungen an diese einschränken oder ersatzlos entfallen lassen. Denn der Fall, dass eine mittels Gesamtzusage oder betrieblicher Übung gewährte Leistung ausschließlich Betriebsexternen zugutekommt und deshalb (wohl) nicht mittels Betriebsvereinbarung abgelöst werden kann, dürfte in der Praxis kaum vorkommen.

Soweit aktive Arbeitnehmer betroffen sind, können die Betriebsparteien daher auch auf Gesamtzusage oder betrieblicher Übung beruhende Leistungen jederzeit modifizieren. Für bereits im Ruhestand befindliche Mitarbeiter bleibt diese Möglichkeit indes verwehrt (vgl. BAG vom 13. Mai 1997 – 1 AZR 75/97).

Mit der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB mit kollektivem Bezug beschäftigt sich unser Blogbeitrag von Thomas Niklas vom 18. April 2018.

Zum Blogartikel

„Vorübergehend Mehr“ – Unwirksamkeit einer befristeten Erhöhung der Wochenarbeitszeit

Das Teilzeit- und Befristungsgesetz soll zum 1. Januar 2019 geändert werden. Mit der sog. Brückenteilzeit will der Gesetzgeber einen Anspruch schaffen, nach einer Teilzeitphase wieder zu einem Vollzeitarbeitsverhältnis zurückzukehren. Das Bundesarbeitsgericht hat nun in einer ganz aktuellen Entscheidung (Urteil vom 25. April 2018 – 7 AZR 520/16) zu einer ähnlichen Konstellation auf Basis der derzeit noch geltenden Rechtslage Stellung genommen. Konkret ging es um die befristete Erhöhung der Wochenarbeitszeit von 50 % auf 75 %.

I. Die Entscheidung des BAG vom 25. April 2018

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Arbeitnehmerin war bereits seit 1994 bei dem Arbeitgeber beschäftigt und zunächst in Vollzeit tätig. Nach der Elternzeit vereinbarten die Parteien einvernehmlich eine Absenkung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 50 % der tariflichen regelmäßigen Arbeitszeit. Diese beträgt nach dem anwendbaren Manteltarifvertrag 38,5 Stunden wöchentlich.

Für den Zeitraum vom 1. März 2012 bis zum 28. Februar 2013 vereinbarten die Parteien eine befristete Erhöhung der Arbeitszeit von 50 % auf 74,67 % der tariflichen regelmäßigen Arbeitszeit. Diese Regelung wurde in der Folge bis zum 31. Dezember 2014 verlängert.

Die Arbeitnehmerin klagte daraufhin auf Feststellung, dass unbefristet eine Arbeitszeit von 74,67 % der tariflichen regelmäßigen Arbeitszeit gelte. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Arbeitnehmerin der Klage stattgegeben. Die hiergegen seitens des Arbeitgebers eingelegte Revision hat das Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen.

Das Bundesarbeitsgericht begründet seine Entscheidung wie folgt: Nach ständiger Rechtsprechung seien die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes auf die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Bei der letzten Befristungsabrede handele es sich um seitens der Arbeitgeberin vorformulierte Vertragsbedingungen, sodass eine Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB vorzunehmen sei.

Die Inhaltskontrolle sei auch nicht eingeschränkt, weil vorliegend die Arbeitszeit in Rede stehe. Gegenstand der Inhaltskontrolle sei nicht die vereinbarte Erhöhung der Arbeitszeit und damit der Umfang der zu erbringenden Hauptleistungspflicht, sondern deren zeitliche Einschränkung durch die Befristung. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setze eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit sei ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle gölten damit andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabes seien die Umstände, die eine Befristung eines Arbeitsvertrages insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Liege der Befristung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines Arbeitsvertrages insgesamt rechtfertigen könne, überwiege in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Vereinbarung der Vertragsbedingung. Nur bei völlig außergewöhnlichen Umständen komme eine andere Beurteilung in Betracht. Andererseits können ausnahmsweise zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung durch die Befristung einer Vertragsbedingung Umstände erforderlich sein, welche die Befristung des Arbeitsvertrages insgesamt rechtfertigten. Dies sei der Fall bei der Befristung einer Aufstockung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang. Dem Teilzeit- und Befristungsgesetz liege die Wertung zugrunde, dass der unbefristete Arbeitsvertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme sei. Das sozialpolitisch erwünschte – auch seinem Inhalt nach – unbefristete Arbeitsverhältnis solle dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Auskommen sichern und zu einer längerfristigen Lebensplanung beitragen. Für die Lebensplanung sei regelmäßig auch die Höhe des von ihm zu erzielenden Einkommens maßgeblich. Es bedürfe bei der Befristung der Arbeitszeiterhöhung, jedenfalls bei einem erheblichen Umfang, besonderer berechtigter Belange auf Arbeitgeberseite. Diese lägen nicht vor, wenn nicht auch ein gesonderter Vertrag über die Arbeitszeitaufstockung insgesamt hätte zulässig befristet werden können.

Eine Aufstockung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang könne nur angenommen werden, wenn die Arbeitszeiterhöhung ein Volumen erreiche, bei dem üblicherweise auch der Abschluss eines gesonderten befristeten Arbeitsvertrages über eine Teilzeitbeschäftigung in Betracht gezogen werden könne. Dies sei im Regelfall anzunehmen, wenn die Aufstockung zumindest die in § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG genannte Grenze von zehn Stunden wöchentlich erreiche. Ein Arbeitszeitvolumen von zehn Wochenstunden komme typisierend als Teilzeitarbeitsverhältnis in Betracht. Ausgehend davon, dass unter einem Vollzeitarbeitsverhältnis üblicherweise ein Arbeitsverhältnis mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden verstanden werde, setze eine Aufstockung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang regelmäßig voraus, dass sich das Aufstockungsvolumen zumindest um 25 % eines Vollzeitarbeitsverhältnisses belaufe. Vorliegend betrage das Aufstockungsvolumen zwar nur 24,67 %. Der „krumme“ Prozentsatz ergebe sich aber lediglich aus Praktikabilitätserwägungen, um bei der täglichen Arbeitszeit Bruchteile von Minuten zu vermeiden. Es sei daher von einer Arbeitszeiterhöhung in erheblichem Umfang auszugehen.

Ein sachlicher Grund für einen lediglich vorübergehenden (erhöhten) Bedarf an der Arbeitsleistung entsprechend § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG sei vorliegend nicht hinreichend dargelegt.

II. Bewertung der Entscheidung

Seit dem Jahr 2005 legt das Bundesarbeitsgericht bei der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen den Maßstab der Inhaltskontrolle gemäß § 307 ff. BGB zugrunde. Fast beschwörend wiederholt der Senat dabei, die Maßstäbe des § 14 Abs. 1 TzBfG seien nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Bei einer Aufstockung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang kommen genau diese Maßstäbe indes wieder ins Spiel. Wenn dem Arbeitgeber nicht die Darlegung eines Befristungsgrundes im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG gelingt, kann der Arbeitnehmer dauerhaft die Erhöhung der Arbeitszeit für sich reklamieren.

Für die Praxis sind damit handhabbare Leitlinien aufgezeigt. Bei genauerem Hinsehen bleiben jedoch Ungereimtheiten: Ausgangspunkt der Überlegungen ist hier die Zehn-Stunden-Grenze des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG. Bei einer tariflichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden reicht aber eine Aufstockung um 9,625 Stunden für die Annahme eines „erheblichen“ Umfangs. Bei einer tariflichen Arbeitszeit von 36 Stunden reichen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts neun Stunden aus.

Ein Arbeitnehmer, welcher sich gegen die Befristung seines Arbeitsverhältnisses wenden möchte, muss die dreiwöchige Klagefrist des § 17 TzBfG beachten. Bei der – weniger einschneidenden – Befristung einzelner Arbeitsbedingungen gilt diese Voraussetzung nicht (vorbehaltlich einer Verwirkung). Schließlich ist durch die Rechtsprechung auch keine zeitliche Untergrenze vorgegeben. Die aufgezeigten Maßstäbe dürften dementsprechend auch dann zum Tragen kommen, wenn eine Arbeitszeitaufstockung lediglich für einen Monat vereinbart wird. Eine entsprechende Heranziehung von § 14 Abs. 2 TzBfG, also eine „Aufstockung auf Probe“ für einen Zeitraum von zwei Jahren, zieht das Bundesarbeitsgericht nicht einmal in Erwägung.

III. Empfehlung für die Praxis

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bestätigte die restriktiven Maßstäbe, welche bei der befristeten Aufstockung der Arbeitszeit zugrundegelegt werden. An diesen Maßstäben sollten sich Arbeitgeber im eigenen Interesse orientieren, wenn sie bei Ablauf der Befristung keine unangenehme Überraschung erleben wollen. Bezüglich der Befristungsgründe des § 14 Abs. 1 TzBfG „hängen die Früchte bekanntlich recht hoch“; dies gilt namentlich für den Befristungsgrund des vorübergehenden Arbeitsbedarfes. Ab dem 1. Januar 2019 gelten – wie angesprochen – ohnehin die neuen Voraussetzungen der „Brückenteilzeit“.

Arbeitgeber sollten allerdings auch nicht aus dem Blick verlieren, dass nach diesen Grundsätze auch die Befristungen anderer Arbeitsbedingungen als der Arbeitszeit keinen kontrollfreien Raum darstellen. Als Beispiele mögen die befristete Veränderung des Arbeitsortes oder befristete Gewährung eines Home-Office-Arbeitsplatzes dienen. Für solche Fälle bestehen keine klar konturierten Vorgaben der Rechtsprechung.

Kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Kündigung einer Direktversicherung

Mit Urteil vom 26. April 2018 (3 AZR 586/16) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kündigung einer Direktversicherung hat, die zum Zwecke der Durchführung einer Entgeltumwandlung geschlossen wurde. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit dem Rückkaufswert der Versicherung Verbindlichkeiten tilgen will.

I. Die Entscheidung des BAG vom 26.04.2018

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Arbeitnehmer war seit 1986 in einem Unternehmen beschäftigt. Im Jahr 2001 vereinbarte er mit seinem Arbeitgeber, einen Teil der Vergütung in einen Anspruch auf Verschaffung eines Versicherungsschutzes umzuwandeln. Der Arbeitgeber verpflichtete sich, den umgewandelten Betrag in eine Direktversicherung bei einer Versicherungsgesellschaft einzuzahlen. Dem Arbeitnehmer bzw. seinen Hinterbliebenen wurde ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die Versicherungsleistung, einschließlich der Überschussanteile, eingeräumt.

In der Folge wurde die Versicherungsnehmereigenschaft einer vom Arbeitnehmer zuvor bereits abgeschlossenen Lebensversicherung auf den Arbeitgeber übertragen. Der Arbeitnehmer ist seitdem Versicherter. Im Todesfall erhält seine Ehefrau die Versicherungsleistung. Im Dezember 2015 betrug der Vertragswert knapp EUR 7.000,00. Im Jahr 2013 kündigte der Arbeitnehmer den Versicherungsvertrag. Der Arbeitgeber weigerte sich, der Kündigung zuzustimmen oder den Vertrag selbst zu kündigen.

Der Arbeitnehmer macht geltend, er befinde sich in einer finanziellen Notlage, da er mit der Rückführung seines Baudarlehens knapp EUR 2.000,00 im Rückstand sei. Er benötige das Geld aus der Direktversicherung, um zu verhindern, dass die Bank seinen Baudarlehensvertrag kündige und die Zwangsvollstreckung in seine Immobilie einleite. Der Arbeitgeber habe seine wirtschaftlichen Schwierigkeiten mitverursacht. Er habe Entgeltfortzahlungsansprüche erst nach gerichtlicher Geltendmachung geleistet.

Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg.

Jede Partei in einem Schuldverhältnis sei – so das BAG – zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers erfasse allerdings nicht ausschließlich private Vermögensinteressen des Arbeitnehmers. Danach habe der Arbeitnehmer kein schützenswertes Interesse an der Auflösung des Versicherungsvertrages. Der Arbeitgeber dürfe bei seiner Entscheidung nämlich auch sozialpolitische Erwägungen einbeziehen. Die betriebliche Altersversorgung diene nicht nur dem staatlichen Interesse, dass Arbeitnehmer im Alter nicht dem Staat zur Last fallen. Vielmehr liege es auch im Interesse des einzelnen Arbeitnehmers, seine betriebliche Altersversorgung aufrecht zu erhalten. Durch das Betriebsrentenrecht solle verhindert werden, dass unverfallbare Anwartschaften vor Eintritt des Versorgungsfalles ausgezahlt und für die Vermögensbildung, den Ausgleich von Schulden oder den Konsum statt für die vorgesehene Versorgung verwendet werden. Bei Entgeltumwandlung im Durchführungsweg der Direktversicherung sei dem Arbeitnehmer sofort ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen. Damit sei jedoch nicht die Möglichkeit verbunden, vor Eintritt des Versorgungsfalles über das angesammelte Kapital zu verfügen.

Ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitnehmers an einer vorzeitigen Auszahlung sei vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Dies könne möglicherweise anders zu beurteilen sein, wenn eine Zwangsvollstreckung des selbst genutzten Hauses unmittelbar bevorstehe und der Rückkaufswert zur Abwendung benötigt werde.

II. Bewertung der Entscheidung

Die Entscheidung überrascht nicht. Das gesamte Betriebsrentenrecht ist von dem Bestreben geprägt, die Versorgung des Arbeitnehmers im Versorgungsfall zu sichern und ihn notfalls auch „vor sich selbst“ zu schützen. Diesem Zweck dient auch das Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG, wonach die Abfindung von Betriebsrentenanwartschaften nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig ist.

Die vorliegende Entscheidung hat nun noch einmal in den Fokus gerückt, dass auch im Falle von Entgeltumwandlung kein Wahlrecht des Arbeitnehmers bezogen auf den Auszahlungszeitpunkt besteht. Obwohl es sich der Sache nach um „eigenes Geld“ handelt, muss der Arbeitnehmer – dem Zweck der betrieblichen Altersversorgung entsprechend – den Versorgungsfall abwarten.

Das BAG hat offengelassen, ob in extremen Fällen etwas anderes gelten kann. Als Beispiel wird der konkrete drohende Verlust von Wohneigentum genannt. Zudem müsste die Versicherungssumme einerseits das letzte Mittel sein, um die Zwangsvollstreckung abzuwenden, anderseits muss die Summe aber auch ausreichend sein, um dieses Ziel zu erreichen. Derartige Fälle werden in der Praxis außerordentlich selten sein. Im vorliegenden Fall war dem BAG der Hinweis auf eine drohende Zwangsvollstreckung und ein behauptetes „Mitverschulden“ des Arbeitgebers an der Notlage im Übrigen viel zu unkonkret.

III. Empfehlung für die Praxis

Arbeitgeber sind gut beraten, nach den Maßgaben dieser Entscheidung zu handeln. Wirkt der Arbeitgeber an der Auflösung der Direktversicherung mit, ohne hierzu verpflichtet zu sein, so können sich zahlreiche ungelöste Folgefragen stellen. Die Vorinstanz hatte noch das mögliche Haftungsrisiko des Arbeitgebers sowie die Rückabwicklung in steuerlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als Aspekte der Interessenabwägung genannt. Wenn der Arbeitgeber Anwartschaften an den Arbeitnehmer auszahlt, obwohl die (restriktiven) Voraussetzungen des § 3 BetrAVG nicht vorliegen, so läuft er Gefahr, „doppelt zu zahlen“. Vergleichbare Risiken sind auch bei der Auflösung einer Direktversicherung vorstellbar. In eine solche Situation sollte sich kein Arbeitgeber ohne Not bringen.

Die betriebliche Altersversorgung ist nach der gesetzlichen Konzeption kein Sparguthaben des Arbeitnehmers, auf das er im Bedarfsfall zugreifen kann. Es käme ja auch niemand auf den Gedanken, im Fall einer finanziellen Notlage die gesetzlichen Rentenanwartschaften bei der Deutschen Rentenversicherung angreifen zu wollen.

#DS-GVO „Alle Betriebsvereinbarungen müssen angepasst werden“ – Hype oder Notwendigkeit?

I. Aktuelle Situation

Seit einigen Wochen sind die neue Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) und das entsprechend angepasste Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in Kraft. Die Seminare zum neuen Datenschutzrecht sind nach wie vor bestens gebucht und in unzähligen Unternehmen wird noch mit Hochdruck an der Umsetzung der neuen Vorgaben gearbeitet. Dies ist vor dem Hintergrund der drohenden ernsthaften Konsequenzen im Falle von Verstößen auch nicht weiter verwunderlich. Vielfach werden jedoch Empfehlungen abgegeben, die zumindest kritisch hinterfragt werden sollten.

II. Anpassungsbedarf für Betriebsvereinbarungen

Eine der wohl am weitesten verbreiteten Empfehlungen ist es, sämtliche Betriebsvereinbarungen, welche die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Gegenstand haben, an die neuen datenschutzrechtlichen Vorgaben anzupassen. So müssten nicht nur die Vorgaben des Art. 88 Abs. 2 DS-GVO beachtet, sondern auch die Verarbeitungsprinzipien des Art. 5 DS-GVO durch entsprechende Regelungen in einer angepassten Betriebsvereinbarung – etwa durch die Aufnahme von Speicher- und Löschfristen – abgebildet werden. Aus unserer Sicht sind solche pauschalen Empfehlungen aber mit Vorsicht zu genießen. Denn nicht selten werden dem Betriebsrat damit „ohne Not“ weitgehende Mitbestimmungsrechte eingeräumt, die ihm ansonsten nicht zustünden.

Mitbestimmungsrechtliches „Einfallstor“ im Hinblick auf die Verarbeitung personenbezogener Daten ist regelmäßig § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Führt man sich an dieser Stelle vor Augen, dass technische Einrichtungen schon dann zur Überwachung „bestimmt“ sind, wenn sie lediglich objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen der Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen, ist nahezu jede Einführung bzw. Anwendung von Software mitbestimmungspflichtig. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist dabei aber nur die Verhaltens- und Leistungskontrolle. Auch das in manchen Fällen einschlägige Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat nur Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb zum Gegenstand. Ein über diese bereichsspezifischen Mitbestimmungstatbestände hinausgehendes „allgemeines“ Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezüglich der Verarbeitung personenbezogener Daten gibt es demgegenüber nicht. Dem Betriebsrat obliegt es lediglich, im Rahmen seiner allgemeinen Überwachungsaufgaben nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, darüber zu wachen, dass die dem Schutz der Beschäftigten dienenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen durch den Arbeitgeber eingehalten werden. Die damit einhergehenden Rechte des Betriebsrats sind aber deutlich schwächer ausgestaltet als im Rahmen der erzwingbaren Mitbestimmung gemäß § 87 BetrVG.

Sofern Betriebsvereinbarungen bzgl. der Verarbeitung personenbezogener Daten, die „lediglich“ zur Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats abgeschlossen wurden, nunmehr um Bestimmungen zur Beachtung der Vorgaben der DS-GVO ergänzt werden, werden dem Betriebsrat insoweit Durchführungs- und Unterlassungsansprüche eingeräumt, die ihm ansonsten nicht zustünden. Eine solche Pflicht lässt sich aber weder dem Betriebsverfassungsrecht noch der DS-GVO oder dem BDSG entnehmen. Denn Kollektivvereinbarungen im Sinne von Art. 88 Abs. 1 und 2 DS-GVO bzw. § 26 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 BDSG sind nur solche, die selbst als datenschutzrechtliche Rechtfertigungsgrundlage dienen. Der Abschluss von Betriebsvereinbarungen, die „lediglich“ der Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats dienen, macht die Beachtung der Vorschriften der DS-GVO und des BDSG durch den Arbeitgeber zwar selbstverständlich nicht entbehrlich; die Aufnahme datenschutzrechtlicher Vorgaben in solche Betriebsvereinbarungen ist jedoch nicht geboten und schon aus den genannten Gründen regelmäßig nicht zu empfehlen.

Abgesehen davon können „ohne Not“ in Betriebsvereinbarungen aufgenommene datenschutzrechtliche Bestimmungen unter Umständen sogar den rechtlichen Handlungsspielraum des Arbeitgebers einschränken. Bei Betriebsvereinbarungen, die als eigenständige Rechtsgrundlage ausgestaltet sind, obwohl die Verarbeitung der personenbezogenen Daten an sich schon nach der DS-GVO oder dem BDSG gerechtfertigt wäre, besteht nämlich das Risiko, dass sich Arbeitgeber auf die gesetzlichen Rechtfertigungstatbestände nicht mehr berufen können, wenn sich nachträglich die Rechtswidrigkeit der Betriebsvereinbarung herausstellt oder diese – aus welchen Gründen auch immer – endet. Im Hinblick auf datenschutzrechtliche Einwilligungen besteht insoweit nach ganz überwiegender Auffassung ein sogenanntes Rückgriffsverbot. Dies bedeutet, dass personenbezogene Daten bei einer Unwirksamkeit der Einwilligung nicht mehr verarbeitet werden dürfen, selbst wenn die Verarbeitung auf der Grundlage eines gesetzlichen Erlaubnistatbestands an sich gerechtfertigt wäre. Auch für Betriebsvereinbarungen wird ein solches Rückgriffsverbot zum Teil angenommen. Wenn schon eine Ermächtigungsgrundlage nach der DS-GVO oder dem BDSG besteht, sollten sich die Regelungen der Betriebsvereinbarung mithin auch aus diesem Grund auf die mitbestimmungsrechtlichen Themen beschränken.

Ausgehend hiervon ist bei Betriebsvereinbarungen, welche die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Gegenstand haben, zunächst in jedem Einzelfall genau zu analysieren, ob die betreffende Betriebsvereinbarung angesichts der Existenz einer anderen datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage, z. B. nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b) DS-GVO, § 26 Abs. 1 BDSG (Erforderlichkeit der Datenverarbeitung für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses), „lediglich“ zur Wahrung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte abgeschlossen wurde oder selbst als datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a), Art. 88 DS-GVO fungieren soll. Im ersteren Fall ist sodann zu prüfen, ob die Vereinbarung positiv gegen die DS-GVO verstößt – beispielsweise indem geregelt ist, dass sämtliche Personaldaten ohne Speicherfrist aufzubewahren sind. Sind solche Verstöße erkennbar, sind dementsprechend Verhandlungen mit der zuständigen Arbeitnehmervertretung aufzunehmen, wobei sich die Anpassungen allerdings auf die Behebung der identifizierten Verstöße beschränken sollten.

Lässt sich die Verarbeitung der personenbezogenen Daten demgegenüber allein auf der Grundlage einer abgeschlossenen Betriebsvereinbarung rechtfertigen, sind auch nähere Bestimmungen zur Einhaltung der Vorgaben der DS-GVO zum Gegenstand der Verhandlungen zu machen.

III. Empfehlung für die Praxis

Die Prüfung bestehender Betriebsvereinbarungen im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem neuen Datenschutzrecht ist zwingend. Dabei ist jedoch zu unterscheiden: Sofern die Betriebsvereinbarungen lediglich zur Wahrung der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG abgeschlossen wurden, jedoch nicht selbst die Rechtfertigungsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten darstellen, sollte sich die Prüfung auf Feststellungen dazu beschränken, ob die Betriebsvereinbarungen (positiv) gegen das neue Datenschutzrecht verstoßen. Ist dies nicht der Fall, besteht in der Regel auch kein Anpassungsbedarf. Zwar entbindet dies nicht von der Einhaltung der Verarbeitungsprinzipien nach Art. 5 DS-GVO etc. Eine Aufnahme bzw. Konkretisierung dieser Prinzipien in die bzw. im Rahmen der Betriebsvereinbarung ist jedoch nicht erforderlich. Stellt die Betriebsvereinbarung hingegen die (einzige) Rechtfertigungsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar, ist diese umfassend an das neue Datenschutzrecht anzupassen.

Neues zur Rückzahlung von Sonderzuwendungen

Mit Urteil vom 27. Juni 2018 (10 AZR 290/17) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) eine Stichtagsregelung in einem Tarifvertrag, der die Rückzahlung einer Sonderzuwendung vorsah, wenn ein Arbeitnehmer bis zum 31. März des folgenden Jahres aus eigenem Verschulden oder auf eigenen Wunsch aus dem Beschäftigungsverhältnis ausschied, als wirksam erachtet. Zwar greife die tarifvertragliche Regelung in die Berufswahlfreiheit der Arbeitnehmer ein, diese Einschränkung sei aber noch verhältnismäßig. Bislang liegt nur die entsprechende Pressemitteilung vor (Nr. 36/18).

I. Die Entscheidung des BAG vom 27. Juni 2018

Hintergrund der Entscheidung des BAG war Folgender:

In einem Verkehrsunternehmen galt aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme im Arbeitsvertrag mit dem betroffenen Arbeitnehmer ein Tarifvertrag. Dieser sah eine zum 1. Dezember eines jeden Jahres zu zahlende Sonderzuwendung vor, die auch der Vergütung für geleistete Arbeit diente. Diese Sonderzuwendung sollte zurückzuzahlen sein, wenn der Arbeitnehmer in der Zeit bis zum 31. März des folgenden Jahres aus eigenem Verschulden oder auf eigenen Wunsch aus dem Beschäftigungsverhältnis ausschied. Der Arbeitnehmer kündigte das Arbeitsverhältnis im Oktober des laufenden Jahres, d.h. vor Fälligkeit der Sondervergütung, zum Januar des Folgejahres. Mit der Abrechnung für den Monat November zahlte die Arbeitgeberin dann aber zunächst die tarifliche Sonderzuwendung an den Arbeitnehmer aus. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses forderte sie sie entsprechend der tarifvertraglichen Regelung zurück. Der Arbeitnehmer lehnte ab und verwies darauf, dass die tarifliche Regelung unwirksam sei. Sie enthalte eine unverhältnismäßige Kündigungsbeschränkung und verstoße gegen sein Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG. Auf die Klage des Unternehmens hin wurde der Arbeitnehmer zur Rückzahlung verurteilt. Das BAG bestätigte diese Entscheidung (vgl. Pressemitteilung Nr. 36/18).

Das BAG stützt dabei die Zulässigkeit der Vorgabe eines Stichtags außerhalb des Bemessungszeitraumes, für den eine Leistung gewährt wird, unter anderem darauf, dass den Tarifvertragsparteien das Vorrecht zukomme, die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen einer derartigen Rückzahlungsklausel zu beurteilen. Sie hätten einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der tariflichen Regelung und seien dabei nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung zu wählen. Die Vereinbarung eines Stichtags für die Gewährung oder das Behaltendürfen einer Sonderzuwendung, der außerhalb des Zeitraums liegt, für den die Sonderzuwendung gewährt wird, hat das Bundesarbeitsgericht damit in einem Tarifvertrag für zulässig erachtet.

II. Bewertung der Entscheidung

Das BAG hat in den letzten Jahren mehrfach arbeitsvertragliche Stichtagsklauseln im Zusammenhang mit Sonderzuwendungen zu beurteilen gehabt. Die Rechtsprechung hat sich dabei seit einer Änderung im Jahr 2012 an sich verstetigt. Zuvor wurden solche Stichtagsklauseln immer dann für zulässig erachtet, wenn eine Leistung eines Arbeitgebers nicht reinen Entgeltcharakter hatte. Nur Stichtagsregelungen, die ausschließlich Vergütungen für bereits erbrachte Arbeitsleistungen vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt abhängig machten, sollten danach nicht zulässig sein. Bei Gratifikationen, d.h. Sonderzuwendungen, die alleine an den Bestand des Arbeitsverhältnisses und an seine Fortdauer in der Zukunft anknüpften, oder bei Sonderzuwendungen mit Mischcharakter, d.h. solchen Zahlungen, die sowohl erbrachte Arbeitsleistung als auch künftige Betriebstreue honorieren sollten, sollten Stichtagsregelungen zulässig sein. Seit 2012 geht das BAG nunmehr davon aus, dass auch bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter Stichtagsregelungen in Arbeitsverträgen jedenfalls im Grundsatz unzulässig sind (BAG v. 18. Januar 2012 – 10 AZR 612/10). In dieser Entscheidung hatte das BAG bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter eine Stichtagsklausel als unwirksam erachtet, die einen ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses außerhalb des Bezugszeitraums verlangte. Das BAG hat die arbeitsvertragliche Regelung als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gewertet. Die Stichtagsregelung führe zu einer Kündigungserschwerung für den Arbeitnehmer und verletze ihn deshalb in seiner Berufsfreiheit aus Artikel 12 Abs. 1 GG. Zudem stehe eine Stichtagsklausel bei Leistungen, die auch Vergütungscharakter hätten, in Widerspruch zum Grundgedanken des § 611 Abs. 1 BGB, weil sie dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn entziehe. Für arbeitsvertragliche Stichtagsregelungen ist durch die vorzitierte Entscheidung und ein weiteres Urteil vom 13. November 2013 (10 AZR 848/12) damit klargestellt, dass Vereinbarungen von Stichtagen für Sonderzahlungen, die außerhalb des Zeitraums liegen, für den zumindest auch eine Vergütung gezahlt wird, unwirksam sind, weil sie den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen. In diese Richtung hatte der Arbeitnehmer auch in dem jetzt zu entscheidenden Fall vor dem BAG argumentiert. Das Gericht ist dem nicht gefolgt.

Für Stichtagsregelungen, die dadurch einzelvertraglich vereinbart werden, dass ein Tarifvertrag insgesamt in das Arbeitsverhältnis einbezogen wird, gelten diese Grundsätze nach der Entscheidung des BAG vom 27. Juni 2018 nämlich nicht, dies mit der Begründung, dass eine Inhaltskontrolle der in Bezug genommenen Tarifregelung ausscheide. Letztlich findet eine solche Inhaltskontrolle nämlich nur dann statt, wenn von Rechtsvorschriften durch allgemeine Geschäftsbedingungen abgewichen wird. Dabei steht nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB ein Tarifvertrag Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 BGB gleich. Wenn also von einem Tarifvertrag nicht abgewichen, sondern stattdessen der Tarifvertrag insgesamt in den Arbeitsvertrag einbezogen wird, fehlt es an einer Abweichung und deshalb an einem Ansatzpunkt für eine Inhaltskontrolle entsprechender Regelungen. Eine Unwirksamkeit der Stichtagsregelung wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers nach § 307 BGB kam folglich nicht in Betracht.

Sonstige Unwirksamkeitsgründe, die also den Tarifvertrag selbst nichtig machten, hat das BAG sodann geprüft, aber nicht feststellen können. Nach dem Inhalt der Pressemitteilung sieht das BAG den Unterschied zu – unverändert – unwirksamen Stichtagsregelungen in Arbeitsverträgen oder Betriebsvereinbarungen letztlich darin, dass den Tarifvertragsparteien das Vorrecht eingeräumt wird, eigenverantwortlich die tatsächlichen Gegebenheiten und die betroffenen Interessen zu beurteilen und die aus Sicht der Tarifvertragsparteien insoweit gebotenen Rechtsfolgen festzulegen. Der dadurch den Tarifvertragsparteien zukommende Regelungsspielraum soll nach der Pressemitteilung des BAG „den Arbeitsvertrags- und Betriebsparteien nicht in gleichem Maße“ offen stehen. Aus der Wirksamkeit von Stichtagsregelungen in einem Tarifvertrag als kollektives Regelungsinstrument lässt sich daher auch in Zukunft nicht auf eine entsprechende Zulässigkeit auf anderen Stufen arbeitsrechtlicher Gestaltungsmittel schließen. Der Arbeitsvertrag ist unverändert nicht geeignet, bei Sonderzuwendungen mit Entgeltcharakter oder mit Mischcharakter wirksam einen Stichtag zu vereinbaren, der außerhalb des Bemessungszeitraums für die Sonderzahlung liegt. Nichts anderes gilt jedenfalls nach dem Inhalt der Pressemitteilung und nach der Begründung, die in der Pressemitteilung des BAG zutage tritt, für Betriebsvereinbarungen, wenn das BAG ausdrücklich den Betriebsparteien einen derartigen Gestaltungsspielraum nicht zugestehen will.

III. Empfehlungen für die Praxis

Auch angesichts der neuesten Entscheidung des BAG bleibt es dabei, dass Sonderzuwendungen mit Mischcharakter tunlichst vermieden werden sollten. Stattdessen sollten Arbeitgeber eher unterschiedliche Sonderzuwendungen ausloben und diese entweder als Vergütung für geleistete Arbeit oder ausschließlich als Gratifikationen ohne Bezugnahme auf die in der Vergangenheit geleistete Arbeit ausgestalten. Bei letzteren sind die Stichtagsregelungen fraglos zulässig, bei ersteren jedenfalls auf arbeitsvertraglicher und auf Betriebsebene nicht.

„Bis dass der Tod uns scheidet – und nicht darüber hinaus“ Altersabstandsklausel in der betrieblichen Hinterbliebenenvorsorge ist wirksam

I. Einleitung

Wir leben in einem modernen Zeitalter, welches sich unter anderem durch die Vielfalt verschiedener Lebensmodelle auszeichnet. Von der „klassischen“ Vater-Mutter-Kind/er-Komposition über Patchwork-Variationen und Singlehaushalten bis hin zur nunmehr eingeführten Ehe homosexueller Paare haben die verschiedensten Konstellationen Eingang in unsere Gesellschaft gefunden. Den Arbeitgeber hat es grundsätzlich nicht zu interessieren, wie sein Arbeitnehmer sein Privat- und Familienleben gestaltet. Anders ist dies dann, wenn die Lebensführung des Arbeitnehmers wirtschaftliche Auswirkungen für den Arbeitgeber hat – so sieht es zumindest das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seiner Entscheidung vom 20. Februar 2018 (3 AZR 43/17). Danach habe der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, Ehegatten, welche mindestens 15 Jahre jünger seien als ihre Partner, im Rahmen einer Versorgungsordnung der betrieblichen Altersvorsorge von der Hinterbliebenenversorgung (gänzlich) auszuschließen.

II. Die Entscheidung

Das BAG hatte sich in seiner Entscheidung mit dem Fall zu befassen, dass die Versorgungsordnung des Arbeitgebers eine Ehegattenrente vorsah, welche u.a. voraussetzte, dass „der Ehegatte nicht um mehr als 15 Jahre jünger ist als der Berechtigte“. Geklagt hatte die etwa 18 Jahre jüngere Witwe eines Arbeitnehmers. Sie verlangte die Zahlung der Hinterbliebenenvorsorge sowie die Feststellung, dass der Arbeitgeber ihres Mannes bzw. der Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung auch in Zukunft verpflichtet sei, ihr die monatliche Ehegattenrente auszuzahlen. Sie vertrat die Auffassung, dass der Ausschlusstatbestand eine unzulässige unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters darstelle und daher unwirksam sei.

Das Landesarbeitsgericht Köln war der Auffassung der Klägerin in zweiter Instanz im Kern gefolgt und hatte in der Altersabstandsregelung eine unwirksame Altersdiskriminierung gesehen. Das BAG hat dieses Berufungsurteil aufgehoben. Es vertritt die Ansicht, die besagte Klausel sei zwar benachteiligend – aber gerechtfertigt. Einleitend setzt sich das BAG mit dem persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) auseinander und stellt klar, dass es im Rahmen einer abstrakten Betrachtung nicht auf die Person des Hinterbliebenen ankommt, sondern die des versorgungsberechtigten Arbeitnehmers. Dieser könne durch die getroffene Regelung unmittelbar aufgrund des Alters benachteiligt werden. Denn ausgehend von einem Ehemündigkeitsalter von 18 Jahren könnten von der Regelung regelmäßig nur Arbeitnehmer erfasst sein, die bei der Eheschließung das 33. Lebensjahr vollendet hätten.

Diese unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters sei jedoch sachlich gerechtfertigt. Zum einen geht das BAG in Anlehnung an § 10 Satz 3 Nummer 4 AGG, welcher eine Altersgrenze bei betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als grundsätzlich zulässig bestimmt, davon aus, dass damit der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck komme. Die Festsetzung von Altersgrenzen für den Anspruch auf Leistungen aus den dort aufgeführten betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit sei insoweit grundsätzlich gerechtfertigt im Sinne des AGG. Zum anderen werde in jedem Fall das legitime sozialpolitische Ziel der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung verfolgt. Dazu gehöre auch, den unternehmerischen Belangen im Rahmen einer begrenz- und kalkulierbaren Belastung Rechnung zu tragen. Diesem berechtigten Bestreben, eine verlässliche und überschaubare Kalkulationsgrundlage zu schaffen, diene die Altersabstandsregelung, da gerade die (freiwillig angebotene) Hinterbliebenenversorgung zusätzliche Unwägbarkeiten und Risiken in Bezug auf Zeitpunkt und Dauer der Leistungserbringung mit sich bringe. Der Ausschlusstatbestand sei angemessen, da er zu keiner übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der benachteiligten Arbeitnehmer führe. Dieses bestehe zwar in der Versorgung ihrer Hinterbliebenen – und zwar unabhängig von deren Alter. Zudem handele es sich bei der Hinterbliebenenversorgung um Entgelt, das die versorgungsberechtigten Arbeitnehmer als Gegenleistung für ihre im Arbeitsverhältnis erbrachte Betriebszugehörigkeit erhielten. Dem stehe jedoch entgegen, dass bei einem Altersunterschied von mehr als 15 Jahren im Vorhinein bekannt sei, dass der jüngere Ehegatte seinen Lebensabend typischerweise ohne den Partner und die daran gekoppelte Versorgungsmöglichkeit verbringen werde. Dieses strukturell im Lebenszuschnitt und damit in der Sphäre des Arbeitnehmers angelegte Risiko müsse der Arbeitgeber nicht durch die Zusage einer Hinterbliebenenversorgung übernehmen. Der in der Regelung konkret gewählte Altersabstand von 15 Jahren sei ebensowenig zu beanstanden, da er sich ausreichend an demographischen Kriterien orientiere. 80 % der Ehepaare in Deutschland wiesen einen Altersabstand von weniger als sieben Jahren auf. Die 15-Jahres-Hürde grenze sich mithin ausreichend vom typischen „Normalfall“ ab. Das BAG sieht schließlich kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Zielerreichung. So seien eine Staffelung oder Quotelung der Ehegattenrente, ein nach versicherungsmathematischen Grundsätzen berechnetes Abschmelzen oder ein späterer Zahlungsbeginn nicht in gleicher Weise wirksam, da sie nicht zu einem vollständigen Ausschluss der Hinterbliebenen von der Hinterbliebenenversorgung führe. Auch ließe sich durch eine Beschränkung der Bezugsdauer oder die Festlegung einer Höchstsumme die beabsichtigte Begrenzung der finanziellen Risiken für den Arbeitgeber nicht mit der gleichen Genauigkeit erreichen.

III. Auswirkungen für die Praxis

Bei der Hinterbliebenenvorsorge handelt es sich um eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers. Daher ist es begrüßenswert, dass die Entscheidung des BAG stark auf dessen berechtigte Interessen abstellt. Der Arbeitgeber schafft mit der jeweiligen Versorgungsordnung selbst die Anspruchsgrundlage für eine betriebliche Hinterbliebenenvorsorge und bleibt in gewissen Grenzen Herr seiner selbst gewählten Leistungsverpflichtung. Allerdings kann die Urteilsbegründung nicht ganz nachvollzogen werden. Dem BAG ist sicherlich insoweit zuzustimmen, als dass die Verbreitung der betrieblichen Altersvorsorge ein legitimes Ziel ist und dem Arbeitgeber nicht zu enge Fesseln angelegt werden dürfen, da er ansonsten von der Gewährung dieser sozialen Leistungen Abstand nehmen könnte. Allerdings ist nicht verständlich, warum das BAG einerseits maßgeblich auf das berechtigte Arbeitgeberinteresse an einer verlässlichen und überschaubaren Kalkulationsgrundlage abstellt und andererseits eine Beschränkung der Höchstdauer oder eine Beschränkung der Bezugsdauer nicht als gleichwertiges milderes Mittel anerkennt. Diese würden sicherlich klar und vorhersehbar das bestehende finanzielle Risiko definieren und eingrenzen sowie einen gerechten Interessenausgleich gewährleisten. Demgegenüber benachteiligt die streitgegenständliche Altersabstandsgrenze den Arbeitnehmer letztlich nicht nur aufgrund seines Alters, sondern auch aufgrund seiner persönlichen Lebensführung. Im Übrigen wird anhand des Urteils wieder einmal deutlich, dass das AGG viel Raum für Auslegungsfragen zu Lasten der Rechtssicherheit bietet. Maßgeblich ist und bleibt der Einzelfall, weshalb bei der Schaffung von Versorgungszusagen weiterhin große Vorsicht geboten ist.

Ohrfeige aus Karlsruhe – BVerfG hebt Drei-Jahres-Rechtsprechung des BAG auf

Die Befristung von Arbeitsverhältnissen spielt in der betrieblichen Praxis eine große Rolle. Arbeitsverhältnisse können mit oder ohne Sachgrund befristet werden. Oft entsteht aber Streit über das Vorliegen eines Sachgrundes. In der Praxis greift man daher gerne auf die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zurück. Diese unterliegt jedoch zahlreichen Einschränkungen, vor allem um eine Aneinanderreihung mehrerer Befristungen (sog. „Kettenbefristung“) zu vermeiden. Eine dieser Einschränkungen ist das sogenannte „Zuvor-Beschäftigungs-Verbot“.
Das „Zuvor-Beschäftigungs-Verbot“ besagt, dass eine sachgrundlose Befristung nur zulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber „bereits zuvor“ kein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Unklar war, ob „bereits zuvor“ als „jemals zuvor“ oder als „unmittelbar bevor“ zu verstehen ist. Das Bundesarbeitsgerichts („BAG“) hatte lange eine Bewertung als „jemals zuvor“ vorgenommen. Mit der Entscheidung vom 6. April 2011 (7 AZR 716/09) vollzog es aber eine Kehrtwende. Danach sollte keine „Zuvor-Beschäftigung“ vorliegen, wenn zwischen zwei Arbeitsverhältnissen eine Unterbrechung von mehr als drei Jahren gegeben war. Diese in der betrieblichen Praxis äußerst begrüßenswerte Entscheidung wurde indes in der juristischen Literatur und der Instanzrechtsprechung heftig kritisiert; gleich sechs Landesarbeitsgerichte positionierten sich gegen die Entscheidung. Nun hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) entschieden.

I. Die Entscheidung des BVerfG vom 6. Juni 2018

Das BVerfG erteilte dem Drei-Jahres-Zeitraum eine klare Absage. Es prüfte zum einen, ob das Zuvor-Beschäftigung-Verbot mit dem Grundgesetz zu vereinbaren ist, und zum anderen die „Drei-Jahres-Rechtsprechung“ des BAG.

Das Zuvor-Beschäftigung-Verbot ist nach Auffassung des BVerfG mit dem Grundgesetz vereinbar. Danach sei nicht zu beanstanden, dass einige Arbeitnehmer und Arbeitgeber durch die Regelung Nachteile bei der Auswahl einer Stellenbesetzung und Einschränkungen bei der Gestaltung ihrer Arbeitsverträge erführen. Die Gefahr von Kettenbefristungen und das Ziel, unbefristete Arbeitsverhältnisses zu erhalten, wögen diese Nachteile – so das BVerfG – auf. Es gebe aber Fälle, in denen nach Ansicht des BVerfG keine Kettenbefristungen zu befürchten seien. Hier müsse das Verbot eingeschränkt werden. Das BVerfG hält das Verbot insoweit für unzumutbar, wenn eine Vorbeschäftigung „sehr lang“ zurückliegt, „ganz anders geartet“ oder von „sehr kurzer Dauer“ war. Als Beispiel nennt es geringfügige Nebenbeschäftigungen während der Schul-, Studien- oder Familienzeit, Werksstudierende, studentische Mitarbeiter im Rahmen ihrer beruflichen Qualifizierung sowie erzwungene oder freiwillige Unterbrechungen der Erwerbsbiografie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergingen.

Zum „Drei-Jahres-Zeitraum“ stellte das BVerfG fest, dass das BAG damit seine Kompetenzen als Gericht überschritten habe. Es müsse als Gericht die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren. Nur der Gesetzgeber, nicht aber das Gericht sei durch Wahlen legitimiert. Die Gesetzesmaterialien belegen nach Ansicht des BVerfG zum Vorbeschäftigungsverbot eindeutig die gesetzgeberische Grundentscheidung, sachgrundlose Befristungen auf ein erstmaliges Arbeitsverhältnis zu beschränken, und zwar unabhängig von Zeitmomenten. Der „Drei-Jahres-Zeitraum“ sei damit nicht zu vereinbaren.

II. Bewertung der Entscheidung

Auch wenn die Begrenzung des „Zuvor-Zeitraums“ auf drei Jahre in der betrieblichen Praxis – zumindest vorübergehend – eine gewisse Rechtssicherheit gebracht hat, hat das BVerfG diese Rechtsprechung zurecht als Überschreitung der richterlichen Kompetenzen angesehen. Rechtsklarheit wird mit der Entscheidung des BVerfG aber leider nicht geschaffen. Sicher ist lediglich, dass der „Drei-Jahres-Zeitraum“ kein geeignetes Kriterium mehr ist. Das BVerfG stellt aber ebenso fest, dass das Vorbeschäftigungsverbot „zu weit geraten“ ist. Die von ihm dargestellten Einschränkungen sind indes so vage, dass die betriebliche Praxis daraus kaum verlässliche Handlungsanweisungen ableiten kann. Das BVerfG gibt mit „sehr lang zurückliegt“, „ganz anders geartet“ sowie „von sehr kurzer Dauer“ vielmehr mehrere Begriffe vor, die wiederum (unklaren) Wertungen unterliegen. Erkennen lässt sich nur, dass insbesondere das Abstellen auf die besondere Art der Vorbeschäftigung von Bedeutung sein wird – etwa vom Nebenjob als studentische Produktionsaushilfe zum Einstieg als graduierten Controlling-Berufsanfänger. Ist mit der neuen Funktion ein erheblicher Qualifikationsaufstieg oder eine gänzlich andere berufliche Ausrichtung verbunden, wird eine Vorbeschäftigung mithin im Zweifel nicht schädlich sein.

III. Auswirkungen auf die Praxis

Der „Drei-Jahres-Zeitraum“ ist „vom Tisch“. Ob die Rechtsprechung bei Befristungen, die in der Zwischenzeit auf der Grundlage der Rechtsprechung des BAG abgeschlossen wurden, Vertrauensschutz gewährt, ist zumindest fraglich. Jedenfalls steht zu erwarten, dass nunmehr viele Arbeitnehmer Entfristungsklagen einlegen werden.

Für künftige Vereinbarungen wird sich die Praxis aufgrund der fehlenden Trennschärfe der Ausnahmen des BVerfG wieder auf das „jemals zuvor“ zurückziehen. Gerade bei dem Bedürfnis nach stark standardisierten Prozessen kann auch nur diese Handhabung empfohlen werden, weil nur sie Bewertungsfehler sicher ausschließt.

Die Fußball-Weltmeisterschaft am Arbeitsplatz – was Arbeitgeber und Arbeitnehmer beachten sollten

Die Fußball Weltmeisterschaft 2018 (WM) steht in den Startlöchern und lässt viele Fan-Herzen höher schlagen. Leider fällt schnell auf, dass zahlreiche Spiele bereits in den Nachmittagsstunden angepfiffen werden. Spätestens wenn die Deutsche Nationalmannschaft bei ihrem letzten Gruppenspiel gegen Südkorea bereits um 16.00 Uhr antreten muss, stellt sich für zahlreiche Fans die Frage: Darf ich das Spiel auch während meiner Arbeitszeit verfolgen? Um Unsicherheiten auszuräumen, werden im Folgenden einige Fragen erläutert, mit denen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer während der Fußball-Weltmeisterschaft konfrontiert sehen.

I. Dürfen Spiele während der Arbeitszeit im Fernsehen verfolgt werden?

Die Pflichten als Arbeitnehmer zur Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung gelten auch während der WM. Damit darf sich der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit nicht mit privaten Tätigkeiten beschäftigen und etwa Fußballspiele anschauen. Halten sich Arbeitnehmer nicht an diese Vorgaben, drohen arbeitsrechtliche Konsequenzen, die von der Abmahnung bis hin zur Kündigung reichen können. Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der Arbeitgeber sich damit einverstanden erklärt, dass die Spiele auch während der Arbeitszeit verfolgt werden dürfen.

II. Internetnutzung am Arbeitsplatz

Eine weitere Frage ist, ob es dem Arbeitnehmer gestattet ist, sich im Firmeninternet über den Verlauf des Fußballspiels zu informieren. Ist die private Nutzung des Internets verboten, so gilt dieses Verbot auch während der WM. Nach einem Urteil des Arbeitsgerichts Köln kann bereits das wenige Sekunden umfassende Anschauen eines Fußballspiels eine Abmahnung rechtfertigen (ArbG Köln v. 28. August 2017 – 20 Ca 7940/16).
Auch wenn der Arbeitgeber grundsätzlich die private Nutzung des Firmeninternets erlaubt, ist Vorsicht geboten. Dies bedeutet nämlich nicht, dass es zugleich gestattet ist, ein Fußballspiel über einen längeren Zeitraum zu verfolgen. Zum einen gibt es in vielen Unternehmen entsprechende Richtlinien bzw. Betriebsvereinbarungen zur Art und zum Umfang der Privatnutzung, die auch während der WM gelten. Selbst wenn es solche Vorgaben aber nicht gibt, muss sich die Privatnutzung im normalen bzw. angemessenen zeitlichen Umfang bewegen, da in dieser Zeit die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht wird (BAG v. 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06). Eine genaue Grenzziehung lässt sich nur im Einzelfall vornehmen. Das kurze Abfragen der Spielstände per Liveticker dürfte sich jedenfalls als zulässig erweisen, während das Verfolgen des gesamten Spiels über die übliche Nutzung hinausgeht. Bei Verstößen drohen Konsequenzen, die bei erheblichen Verstößen bis hin zur Kündigung reichen können (BAG v. 7. Juli 2005 – 2 AZR 581/04).
Aus Sicht des Arbeitgebers ist es – auch außerhalb der WM – im Fall der Gestattung der Privatnutzung notwendig, den erlaubten Nutzungsumfang präzise zu regeln. Dabei sollte der Betriebsrat mit einbezogen werden.

III. Dürfen Spiele über das Radio während der Arbeitszeit verfolgt werden?

Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts erfüllt ein Arbeitnehmer, der seine Arbeit konzentriert, zügig und fehlerfrei verrichtet, seine Arbeitspflicht, auch wenn er daneben Radio hört (BAG v. 14. Januar 1986 – 1 ABR 75/83). Dies ist aber kein Freibrief, Fußballspiele in voller Länge im Radio zu verfolgen. Zum einen darf das Radiohören weder die eigene Konzentration noch Kollegen oder Kunden beeinträchtigen. Zum anderen muss beachtet werden, dass die Ablenkung beim Verfolgen eines gesamten Spiels im Radio wesentlich höher ist als etwa beim Anhören von Musik, die regelmäßig nur im Hintergrund läuft. Es hängt also vieles von der konkreten Tätigkeit ab. Arbeitgeber sind insofern angehalten, eine offene Kommunikationspolitik zu betreiben, um nachträgliche Unstimmigkeiten zu vermeiden.

IV. Urlaubsanspruch an Spieltagen?

Das Bundesurlaubsgesetz (BurlG) kennt keinen Anspruch auf Gewährung des Urlaubs für einen bestimmten Tag. Allerdings sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Wollen aber beispielsweise sehr viele Arbeitnehmer am 27. Juni Urlaub nehmen, um die Nationalmannschaft gegen Südkorea anzufeuern, kann der Arbeitgeber die Gewährung des Urlaubs unter Umständen wegen entgegenstehender dringender betrieblicher Belange verweigern. Solche Belange können gegeben sein, wenn wegen zahlreicher Urlaubswünsche im selben Zeitraum eine Unterbesetzung im Betrieb droht.
Keinesfalls sollte der Arbeitnehmer mit unlauteren Mitteln versuchen, die Erteilung des Urlaubs zu erzwingen. So kann die Ankündigung einer „Erkrankung“ für den Fall, dass dem Urlaubsanspruch nicht entsprochen wird, ein Kündigungsgrund darstellen (BAG v. 12. März 2009 – 2 AZR 251/07). Auch mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen hat der Arbeitnehmer zu rechnen, der sich mit einer vorgetäuschten Krankheit arbeitsunfähig meldet (Hessisches LAG v. 1. April 2009, 6 Sa 1593/08). Arbeitgeber sollten bei Verdachtsmomenten in diesem Bereich auch während der WM einschreiten.

V. Arbeitskleidung vs. Fanartikel

Ob Fanartikel auch bei der Arbeit getragen werden dürfen, hängt von der jeweiligen Tätigkeit und den Vorgaben des Arbeitgebers ab. In einigen Berufen ist das Tragen von spezieller Schutzkleidung durch Gesetze oder Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaft geregelt. Solche Kleidung darf nicht gegen das Fußballtrikot ausgetauscht werden. Der Arbeitgeber ist hier angehalten, das Tragen der Schutzkleidung sicherzustellen. Das Verweigern des Tragens solcher Kleidung durch den Arbeitnehmer kann arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, die bis hin zur Kündigung reichen (Sächsisches LArbG, v. 10. Januar 2017 – 5 Sa 85/16)
Darüber hinaus kann es auch Regelungen zum Tragen von Dienstkleidung, etwa in Betriebsvereinbarungen, geben. Derartige Kleidungsstücke dienen in der Regel einer besonderen Kenntlichmachung im dienstlichen Interesse (BAG v. 13. Februar 2003 – 6 AZR 536/01). Darunter können etwa die weiße Oberbekleidung für Pflegepersonal im Krankenhaus oder Anzug und Krawatte in bestimmten, gerade kundenorientierten, Tätigkeiten fallen. Auch diese Bekleidungsregelungen gelten während der Fußball-WM, weshalb sich der Arbeitnehmer nicht eigenmächtig darüber hinwegsetzen sollte. Aus Arbeitgebersicht sollte auch insoweit eine frühzeitige Kommunikation erfolgen.

VI. Fazit – Klare Absprachen helfen beiden Seiten

Schlussendlich bleibt festzuhalten, dass auch während der WM die üblichen Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis gelten. Häufig hängt es insoweit vom Einzelfall ab, was am Arbeitsplatz erlaubt ist und was nicht. Um Auseinandersetzungen zu vermeiden, helfen daher klare Absprachen und eine offene Kommunikation seitens des Unternehmens. So lassen sich für die kommenden vier Wochen Regelungen finden, die die Interessen beider Seiten berücksichtigen – die einzige Unsicherheit bleibt dann lediglich der sportliche Erfolg.

Zulässige Differenzierung bei der Gewährung einer betrieblichen Sonderzahlung

Mit Urteil vom 20. September 2017 (10 AZR 610/15) hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) seine bisherige Rechtsprechung zu den Voraussetzungen einer zulässigen Differenzierung bei der Gewährung betrieblicher Sonderzahlungen bestätigt. Nach dem Urteil des BAG sind Ungleichbehandlungen bei betrieblichen Sonderzahlungen zulässig, wenn mit der Leistung unterschiedliche Arbeitsbedingungen zwischen den verschiedenen Arbeitnehmergruppen ausgeglichen werden und dadurch keine Überkompensation eintritt.

I. Worum geht es?

In dem vom Gericht zu entscheidenden Sachverhalt stritten die Parteien um die Höhe einer Sonderzulage. Auf das Arbeitsverhältnis des klagenden Arbeitnehmers fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die tariflichen Bestimmungen der Druckindustrie Anwendung. Im Jahr 2011 bot die beklagte Arbeitgeberin ihren Arbeitnehmern den Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung an, die zu finanziellen Einbußen der Arbeitnehmer führte. So sah die Vereinbarung eine Erhöhung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich, die Absenkung der Jahresleistung und des Urlaubsgeldes sowie den Wegfall sogenannter Freischichten, des Essensgeldes und bezahlter Freitage vor. Der Kläger lehnte – im Gegensatz zu anderen Arbeitnehmern – den Abschluss der Ergänzungsvereinbarung ab. Eine nunmehr anlässlich des 250. Firmenjubiläums im Jahr 2013 abgeschlossene Betriebsvereinbarung (nachfolgend BV Prämie) sah die Gewährung einer Sonderzahlung an die Arbeitnehmer vor. Unter „Verteilung der Jubiläumszahlung“ war u. a. bestimmt, dass die Arbeitnehmer, die – wie der Kläger – aufgrund der Tarifverträge der Druckindustrie tätig wurden und nicht auf Entgeltbestandteile verzichtet haben, eine Sonderzahlung von EUR 800,00 erhalten. Demgegenüber sollten die Arbeitnehmer, die seinerzeit die Ergänzungsvereinbarung unter Verzicht auf Entgeltbestandteile unterzeichnet hatten, eine Sonderzahlung in Höhe von EUR 1.500,00 erhalten.

II. Die Entscheidung des BAG

Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Zahlung des Differenzbetrages in Höhe von EUR 700,00. Das BAG wies, wie schon die Vorinstanzen, die Klage ab und befand, dem Arbeitnehmer stehe mangels gleichheitswidriger Besserstellung der begünstigten Arbeitnehmer weder ein Anspruch aus der BV Prämie in Verbindung mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 75 Abs. 1 BetrVG noch wegen Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB zu. Die durch die BV Prämie vorgesehene Differenzierung nach Arbeitnehmergruppen sei sachlich gerechtfertigt und führe nicht zu einer gleichheitswidrigen Besserstellung der begünstigten Arbeitnehmer.

Maßgeblich für die Frage der sachlichen Rechtfertigung der Differenzierung ist vor allem der mit der Regelung verfolgte Zweck. Liegt dieser darin, Vergütungsunterschiede aufgrund unterschiedlicher sonstiger Arbeitsbedingungen auszugleichen, ohne dass eine Überkompensation eintritt, rechtfertigt dies nach Auffassung des BAG die Ungleichbehandlung.

Im Streitfall ist davon auszugehen, dass für die Höhe der Sonderzahlung die jeweilige Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen maßgeblich ist. Die erheblich höhere Sonderzahlung soll einen finanziellen Ausgleich für die Arbeitnehmer schaffen, deren Entgeltbedingungen sich nicht nach den insoweit günstigeren tarifvertraglichen Bestimmungen richten. Demgegenüber verfolgt sie nicht den Zweck, etwa die Betriebstreue der Arbeitnehmer zu honorieren, sondern hat Entgeltcharakter. Weitergehend ist durch die Sonderzahlung auch keine unzulässige Überkompensation zu befürchten. Eine solche tritt erst und mit dem Zeitpunkt ein, zu dem die finanziellen Nachteile, die die begünstigten Arbeitnehmer bis zu einer Entgelterhöhung erlitten haben oder danach noch erleiden werden, vollständig ausgeglichen sind. Hierfür ist ein Gesamtvergleich zwischen dem tatsächlichen Verdienst des klagenden Arbeitnehmers im maßgeblichen Zeitraum aufgrund der für ihn geltenden arbeitsvertraglichen Regelungen auf der einen und dem Arbeitsentgelt, das er erhalten hätte, wenn er zu den Konditionen der begünstigten Arbeitnehmer gearbeitet hätte, auf der anderen Seite, vorzunehmen. Vorliegend konnte die Beklagte darlegen, dass keine Überkompensation bestand: Die Einkommensverluste der Arbeitnehmer, die Anspruch auf eine Sonderzahlung in Höhe von EUR 1.500,00 hatten, lagen im fraglichen Zeitraum jährlich bei EUR 955,18 bis EUR 3.958,33.

III. Auswirkungen für die Praxis

Ist beabsichtigt, Sonderzahlungen in Betriebsvereinbarungen nach Arbeitnehmergruppen zu differenzieren, ist die damit verbundene Ungleichbehandlung immer dann zulässig, wenn die Unterscheidung nach dem Zweck der Leistung gerechtfertigt ist. Dies ist bei betrieblichen Sonderzahlungen der Fall, wenn sie dem Ausgleich unterschiedlicher Arbeitsbedingungen dienen/Rechnung tragen sollen und keine Überkompensation eintritt. Beruft sich der Arbeitnehmer auf eine Überkompensation, ist der Arbeitgeber (im Rahmen der insoweit geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast nach der ihn treffenden sekundären Darlegungslast) verpflichtet/gehalten, dem entgegenzutreten und die Gründe für die unterschiedliche Verteilung der Sonderzahlung auf die verschiedenen Arbeitnehmergruppen offenzulegen.

Konzernbetriebsrat bei ausländischer Konzernspitze? – Das BAG sorgt für Klarheit

Auch internationale Konzerne kommen regelmäßig mit den Vorgaben des deutschen Betriebsverfassungsrechts in Berührung. Insbesondere bezüglich der Errichtung eines Konzernbetriebsrates bestand bei Sachverhalten mit Auslandsbezug bisher aber Unsicherheit. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun mit Beschluss vom 23. Mai 2018 (7 ABR 60/16) insoweit für Klarheit gesorgt.

I. Möglichkeit der Errichtung eines Konzernbetriebsrates

Unter einem Konzern ist grundsätzlich der Zusammenschluss von rechtlich selbständigen Unternehmen unter einer gemeinsamen Leitung und Verwaltung zu verstehen, wobei das herrschende Unternehmen, die Konzernspitze, unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die abhängigen Unternehmen ausübt. Oftmals hat die Konzernspitze ihren Sitz jedoch nicht im Inland. In solchen Fällen werden wesentliche Entscheidungen in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten häufig nicht auf Ebene der inländischen Unternehmen getroffen, sondern durch die ausländische Konzernspitze vorgegeben. Dies hat Einfluss auf die Arbeit der Betriebsräte, denn Arbeitnehmer können ihre Mitbestimmungsrechte regelmäßig nur dann sinnvoll ausüben, wenn sie dort Einfluss nehmen können, wo die relevanten Entscheidungen getroffen werden. In Konzernen ohne Auslandsbezug haben daher die jeweiligen Betriebs- oder Gesamtbetriebsräte die Möglichkeit zur Errichtung eines Konzernbetriebsrates nach § 54 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Inwieweit die Möglichkeit zur Errichtung eines Konzernbetriebsrats auch dann besteht, wenn die herrschende Konzernspitze im Ausland ansässig ist, hat nun der 7. Senat des BAG geklärt und seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2007 bestätigt.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg als Vorinstanz (Beschluss vom 21. Juni 2016 – 5 TaBV 54/15)

In dem zu entscheidenden Fall gehörten die beteiligten Unternehmen einer weltweit tätigen Unternehmensgruppe an, deren Konzernobergesellschaft ihren Sitz in der Schweiz hat. Die deutsche Obergesellschaft übt keine eigene Geschäftstätigkeit und keine Leitungsmacht aus, sondern ist eine reine Finanzholding. Ihre vier Tochtergesellschaften haben ihren Sitz allesamt in Deutschland und bei jeder der Töchter bestehen lokale Betriebsräte. Nachdem diese die Bildung eines Konzernbetriebsrates beschlossen hatten, beantragten die Gesellschaften beim Arbeitsgericht, festzustellen, dass der Konzernbetriebsrat für sie nicht besteht. Das Arbeitsgericht gab dem Antrag statt, ebenso das Landesarbeitsgericht unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2007 (BAG v. 14. Februar 2007 – 7 ABR 26/06).

1. Grundsatz: Kein Konzernbetriebsrat bei Konzernspitze im Ausland

Grundsätzlich, so das LAG, sei für die Bildung eines Konzernbetriebsrates erforderlich, dass das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Inland habe. Der Begriff des Konzerns richte sich nämlich nach den Bestimmungen des Aktiengesetzes (AktG), die wegen des Territorialitätsprinzips grundsätzlich nur nationale Sachverhalte erfassen. Vorliegend habe das herrschende Unternehmen seinen Sitz jedoch in der Schweiz, weshalb es bereits aus diesem Grund aus dem Anwendungsbereich hinausfalle. Zudem wäre vorliegend ein in Deutschland gebildeter Konzernbetriebsrat funktionslos, da ihm – mangels Konzernspitze im Inland – kein Ansprechpartner auf Arbeitgeberseite gegenüberstünde. Eine reine Koordination der Arbeit der einzelnen Betriebsräte sei hingegen nicht Aufgabe eines Konzernbetriebsrates.

2. Ausnahme: Teilkonzernspitze mit Sitz im Inland

Eine Ausnahme könne nur dann in Betracht kommen, wenn eine im Inland ansässige sogenannte Teilkonzernspitze bestehe. Diese müsse dann im Inland eigenständige Leitungsmacht gegenüber den ihr nachgeordneten Unternehmen ausüben. Die herrschende Konzernspitze gebe in diesen Fällen etwa bestimmte Richtlinien vor, überlasse den abhängigen Unternehmen („Töchter“) aber eigene Entscheidungskompetenzen, die sie in Bezug auf die wiederum ihnen nachgeordneten Unternehmen („Enkel“) ausüben könnten. In diesem Fall könne für die im Inland ansässige „Tochter“ und ihre „Enkel“ ein Konzernbetriebsrat auf Ebene der deutschen Teilkonzernspitze errichtet werden. Eine solche Konstellation sei vorliegend indes nicht gegeben, weil die deutsche Obergesellschaft als reine Finanzholding keine eigene Leitungsmacht ausübe.

III. Entscheidung des BAG v. 23. Mai 2018 – 7 ABR 60/16

Obwohl das BAG bereits im Jahr 2007 einen vergleichbaren Fall entschieden hatte, wurde die jetzige Entscheidung mit Spannung erwartet. Nicht zuletzt, weil der 7. Senat im Jahr 2010 gewisse Bedenken geäußert hatte, ob an der bisherigen Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten sei (BAG v. 27. Oktober 2010 − 7 ABR 85/09). Nun hat eben dieser Senat ausweislich der Pressemitteilung vom 23. Mai 2018 seine im Jahr 2007 ergangene Rechtsprechung und die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt. Wenn das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Ausland hat und keine im Inland ansässige Teilkonzernspitze besteht, die über wesentliche Entscheidungsbefugnisse verfügt, kann ein Konzernbetriebsrat nicht errichtet werden.

IV. Folgen der Entscheidung

Durch die Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung hat das BAG die durch seinen Beschluss vom 27. Oktober 2010 erzeugte Unsicherheit beseitigt. Die Errichtung eines Konzernbetriebsrates bei einer ausländischen Konzernspitze ist nur möglich, wenn in Deutschland eine Teilkonzernspitze besteht, die über eigene Entscheidungsbefugnisse in personellen, sozialen und wirtschaftlichen Angelegenheiten verfügt. Im Rahmen von geplanten Umstrukturierungen innerhalb von Konzernen sollte dies als mögliches Gestaltungsmittel berücksichtigt werden. So kann auch ein bereits bestehender Konzernbetriebsrat entfallen, wenn die Voraussetzungen seiner Errichtung nicht mehr gegeben sind. Soweit durch gesellschaftsrechtliche Umgestaltungen die Leitungsmacht der in Deutschland ansässigen Teilkonzernspitze entfällt, bleibt kein Raum mehr für das Bestehen eines Konzernbetriebsrates. Unternehmen sollten daher – gerade in international tätigen Konzernen – die bestehenden bzw. gewünschten Strukturen und Beherrschungsverhältnisse genau berücksichtigen und ggf. entsprechend gestalten.

BAG: Kein Anspruch auf vorübergehende Erhöhung der Arbeitszeit nach dem TzBfG – bleibt es dabei?

Einleitung

Derzeit sieht das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) weder einen Anspruch auf zeitlich begrenzte Erhöhung der Arbeitszeit noch auf deren zeitlich begrenzte Verringerung vor. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Blick auf die Geltendmachung einer befristeten Arbeitszeitverlängerung zuletzt in seiner Entscheidung vom 27. Februar 2018 nochmals ausdrücklich klargestellt. Am 17. April 2018 hat die Bundesregierung einen Referentenentwurf in den Bundestag eingebracht, mit dem unter anderem ein gesetzlicher Anspruch auf „Brückenteilzeit“ eingeführt werden soll. Ist das BAG-Urteil damit schon wieder überholt?

I. Die Entscheidung des BAG vom 27. Februar 2018 – 9 AZR 167/17

In seiner Entscheidung vom 27. Februar 2018 hatte das BAG sich mit der Revision eines an einer Förderschule angestellten Lehrers zu befassen, der gegenüber dem beklagten Land als seinem Arbeitgeber Schadensersatz in Höhe von EUR 21.322,85 u. a. wegen Vereitelung seines vermeintlichen Anspruchs auf Arbeitszeiterhöhung verlangte. Dem Rechtsstreit lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger war unbefristet in Teilzeit mit 14 Pflichtwochenstunden beschäftigt. Er erhielt im Zeitraum Mai 2015 bis August 2016 eine Monatsvergütung in Höhe von EUR 1.701,78 brutto. Die Arbeitszeit einer vergleichbaren in Vollzeit beschäftigten Lehrkraft betrug 29 Pflichtstunden pro Woche mit einer entsprechend höheren Vergütung. Am 21. Mai 2015 zeigte der Kläger gegenüber dem Leiter der Förderschule an, er wünsche die Erhöhung seiner Arbeitszeit auf 29 Wochenstunden und bat zugleich darum, über frei werdende Stellen, auf die er sich bereits jetzt bewerbe, informiert zu werden. Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 wiederholte der Kläger sein Anliegen gegenüber dem zuständigen Staatlichen Schulamt. Mit Datum vom 21. Juli 2015 trat der Kläger schließlich mit einem schriftlichen Verlangen an das Schulamt heran, ihm Auskunft über zu besetzende Stellen zu erteilen. Zur Vertretung von vier Planstellen, deren Inhaber sich im ersten Halbjahr des Schuljahres 2015/2016 in Elternzeit oder Mutterschutz befanden, stellte das beklagte Land sechs Personen befristet ein, ohne die besetzten Stellen im Vorfeld ausgeschrieben zu haben.
Der Kläger sah darin – soweit hier relevant – u. a. eine Vereitelung seines vermeintlichen Anspruchs auf Arbeitszeiterhöhung gemäß § 9 TzBfG sowie einen Verstoß des Landes gegen dessen Informationspflichten aus § 7 Abs. 2 TzBfG und verlangte Ersatz des daraus entstandenen Schadens.
Das in erster Instanz mit dem Fall befasste Arbeitsgericht Gießen hatte der Klage noch in Höhe von EUR 8.922,74 stattgegeben und sie im Übrigen als unbegründet abgewiesen; das Hessische Landesarbeitsgericht wies die Klage auf die Berufung des Landes vollumfänglich ab.
Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Entscheidung des Hessischen LAG: Während es die Revision des Klägers hinsichtlich seines Schadensersatzbegehrens wegen Verletzung der Informationspflichten aus § 7 Abs. 2 TzBfG bereits mangels Revisionsbegründung als unzulässig zurückwies, verneinte es eine Schadensersatzpflicht des Landes aus § 9 TzBfG auch dem Grunde nach.
Ein Anspruch des Klägers aus § 9 TzBfG (i.V.m. §§ 275 Abs. 1 u. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 283 Satz 1 BGB) wegen Vereitelung seines gesetzlichen Anspruchs auf Vertragsänderung scheitere bereits an einem annahmefähigen konkreten Angebot des Klägers gegenüber dem Land, seinen Arbeitsvertrag unter Vereinbarung einer erhöhten regelmäßigen Wochenarbeitszeit zu ändern. Ein solches Angebot sei jedoch – neben weiteren Voraussetzungen – erforderlich, um den in § 9 TzBfG normierten einklagbaren Rechtsanspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung zu begründen. Der von dem Kläger lediglich in allgemeiner Form angezeigte Verlängerungswunsch entspreche nicht den Anforderungen des § 145 BGB, sondern löse lediglich die in § 7 Abs. 2 TzBfG normierte Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer über zu besetzende Arbeitsplätze zu informieren, aus. Diese Informationen hätte das Land dem Kläger zwar erteilen müssen; ein Verstoß gegen die Informationspflicht ziehe jedoch keine Sanktionen für den Arbeitgeber nach sich und entbinde vor allem nicht den Arbeitnehmer von der Obliegenheit, seinerseits ein annahmefähiges Angebot zu unterbreiten.
Im Übrigen habe der Kläger ohnehin nicht eine der lediglich befristet zu besetzenden Stellen begehrt, sondern seinen bestehenden unbefristeten Arbeitsvertrag nicht aufgeben, sondern nach Ablauf der befristeten Erhöhung seiner Arbeitszeit auf diesen zurückkehren wollen. Eine bloß vorübergehende Erhöhung der Arbeitszeit (für die Dauer der Mutterschutz-/Elternzeitvertretung) liege indes außerhalb des Regelungsregimes des § 9 TzBfG.

II. Die Entscheidung des BAG im Lichte des Referentenentwurfs zum TzBfG

1. Aktuelle Rechtslage

Bereits nach derzeitiger Rechtslage besteht unter den in §§ 8, 9 TzBfG geregelten Voraussetzungen ein gesetzlicher Anspruch des Arbeitnehmers auf Änderung seiner Arbeitszeit. Hierbei können sowohl die Erhöhung als auch die Verringerung der Arbeitszeit nur für einen zeitlich unbestimmten Zeitraum verlangt werden. Will ein Arbeitnehmer von Voll- in Teilzeit wechseln (Verringerung der Arbeitszeit, § 8 TzBfG) oder umgekehrt (Verlängerung der Arbeitszeit, § 9 TzBfG), kann er dies ohne das Einvernehmen des Arbeitgebers bislang also nur unbefristet tun. Zudem hat ein Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber den Wunsch nach einer Verlängerung seiner Arbeitszeit anzeigt, gemäß § 9 TzBfG grundsätzlich zunächst nur einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung eines entsprechenden Arbeitsplatzes. Für das Erstarken dieses Anspruchs auf ein durchsetzbares Recht auf Vertragsanpassung muss der Arbeitnehmer neben der Unterbreitung eines konkreten, durch den Arbeitgeber durch schlichtes „Ja“ annehmbaren Vertragsangebots die Existenz eines freien Arbeitsplatzes sowie seine Eignung für diesen Arbeitsplatz darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Der Arbeitgeber trägt demgegenüber die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich etwaiger entgegenstehender dringender betrieblicher Gründe oder entgegenstehender Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer diese Hürden genommen und eine Verlängerung seiner Arbeitszeit nach § 9 TzBfG erreicht, besteht bislang kein gesetzlicher Anspruch auf Rückkehr zur ursprünglichen Arbeitszeit.

2. Rechtslage nach der geplanten Änderung des TzBfG

Nach dem Referentenentwurf der Bundesregierung soll zusätzlich zu dem bestehenden Anspruch auf unbefristete Erhöhung oder Verringerung der Arbeitszeit nach §§ 8,9 TzBfG nun in Unternehmen mit mehr als 45 Arbeitnehmern ein allgemeiner gesetzlicher Anspruch auf zeitlich begrenzte Teilzeitarbeit, sog. Brückenteilzeit, eingeführt werden. Der Arbeitnehmer soll zukünftig zwischen einer zeitlich nicht begrenzten Verringerung der Arbeitszeit (§ 8 TzBfG-RefE) und einer zeitlich begrenzten Verringerung der Arbeitszeit (§ 9a TzBfG-RefE) wählen können. Für Unternehmen mit mehr als 45, aber nicht mehr als 200 Arbeitnehmern sieht der Gesetzentwurf einen in Abhängigkeit von der Beschäftigtenzahl gestaffelten Überforderungsschutz für Arbeitgeber vor (§ 9a Abs. 2 TzBfG-RefE).
Der Vorteil einer befristeten Arbeitszeitverringerung soll vor allem darin liegen, dass der Arbeitnehmer nach deren Beendigung einen gesetzlichen Anspruch auf Rückkehr zu seiner ursprünglichen Arbeitszeit hat. Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch ist nach dem Referentenentwurf unter anderem, dass das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat und der begehrte Zeitraum der Arbeitszeitverringerung zwischen mindestens einem Jahr und höchstens fünf Jahren beträgt. Eine Änderung des Umfangs der Arbeitszeit kann während des beantragten Zeitraums ohne Zustimmung des Arbeitgebers weder in Form einer Verlängerung noch einer (weiteren) Verringerung der Arbeitszeit verlangt werden. Ein erneuter Antrag auf (befristete oder unbefristete) Teilzeit soll nach dem Gesetzentwurf frühestens ein Jahr nach Rückkehr zur ursprünglichen Arbeitszeit zulässig sein. Ein Anspruch auf Rückkehr auf den ursprünglichen Arbeitsplatz ist demgegenüber nicht vorgesehen. Der Arbeitgeber kann im Rahmen seines Direktionsrechts einen anderen Arbeitsplatz zuweisen.
Wählt ein Arbeitnehmer dagegen die Verringerung seiner Arbeitszeit für einen unbestimmten Zeitraum, gelten für ihn im Falle eines späteren Erhöhungswunsches weiterhin die materiellen Maßgaben von § 9 TzBfG. Allerdings sieht der Referentenentwurf eine Änderung der Darlegungs- und Beweislast gegenüber der bisherigen Fassung des § 9 TzBfG vor. Der Arbeitgeber soll nunmehr neben etwaigen entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen oder entgegenstehenden Arbeitszeitwünschen anderer Teilzeitbeschäftigter auch das Fehlen eines entsprechenden Arbeitsplatzes sowie die geringere Eignung des antragstellenden Arbeitnehmers darzulegen und ggf. zu beweisen haben.

III. Auswirkungen für die Praxis

Ob der aktuelle Referentenentwurf das Gesetzgebungsverfahren ohne Änderungen durchlaufen wird, bleibt abzuwarten. Bereits jetzt wird allerdings bezweifelt, ob das von der Bundesregierung mit dem Referentenentwurf verfolgte Ziel, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die Arbeit auf Abruf leisten, mehr Planungs- und Einkommenssicherheit zu geben, durch die Einführung eines Anspruchs auf Brückenteilzeit verwirklicht werden kann. Für Arbeitgeber werden mit der angestrebten Gesetzesänderung jedenfalls weitere Einschränkungen ihrer unternehmerischen Freiheit verbunden sein.
Aus dem Referentenentwurf in seiner derzeitigen Fassung geht aber jedenfalls auch hervor, dass es einen Anspruch auf befristete Erhöhung der Arbeitszeit, also einen Anspruch auf Brückenvollzeit, auch in Zukunft nicht geben wird. In dieser Hinsicht dürfte die Entscheidung des BAG vom 27. Februar 2018 – insbesondere die darin vorgenommene Konkretisierung des Regelungsregimes von § 9 TzBfG – auch in Zukunft weiterhin zu beachten sein.

Keine unzulässige Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages – Der Freibrief für Verhandlungen?

Die Zusammenarbeit zwischen Arbeitgebern und Betriebsratsmitgliedern verläuft nicht immer konfliktfrei. Ist das Vertrauen des Arbeitgebers in das Betriebsratsmitglied erschüttert, steht nicht selten ein Gespräch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Betriebsratsmitglieds an. Dabei befindet sich der Arbeitgeber wegen des Sonderkündigungsschutzes des Betriebsratsmitglieds regelmäßig in einer schwachen Verhandlungsposition. Äußert das Betriebsratsmitglied deshalb sehr hohe Vorstellungen, sollte der Arbeitgeber nicht zuletzt das Verbot der Begünstigung von Betriebsratsmitgliedern wegen ihrer Betriebsratstätigkeit (§ 78 Satz 2 BetrVG) und die Risiken einer Missachtung dieses Verbots beachten. Der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat nun aber entschieden, dass der Abschluss eines (großzügigen) Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsratsmitglied regelmäßig keine unzulässige Begünstigung darstellt.

I. Entscheidung des BAG vom 21. März 2018 – 7 AZR 590/16

Der Entscheidung lag ein kurioser Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war seit 1983 bei der Beklagten beschäftigt und seit 2006 Vorsitzender des in dem Betrieb gebildeten Betriebsrats. Anfang Juli 2013 beantragte die Arbeitgeberin wegen angeblicher verhaltensbedingter Gründe ein Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Betriebsratsmitglieds. Am 22. Juli 2013 schlossen die Parteien außergerichtlich einen Aufhebungsvertrag, der unter anderem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2015, die Freistellung unter Fortzahlung der Vergütung und eine noch im Laufe des Arbeitsverhältnisses auszuzahlende Abfindung von EUR 120.000,00 netto (!) vorsah. Nachdem der Kläger wie vereinbart am 23. Juli 2013 von seinem Betriebsratsamt zurückgetreten und die Abfindung an ihn ausgezahlt worden war, erhob er Klage auf Feststellung der Nichtauflösung seines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Aufhebungsvertrages. Er berief sich darauf, dass der Aufhebungsvertrag nichtig sei, weil er durch diesen als Betriebsratsmitglied in unzulässiger Weise begünstigt werde im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG.

Das BAG bestätigte die Vorinstanzen, wonach der abgeschlossene Aufhebungsvertrag nicht wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) nichtig war. In der vereinbarten Abfindungszahlung und der Gewährung weiterer Zuwendungen sei keine unzulässige Begünstigung i.S.v. § 78 Satz 2 BetrVG zu sehen. Danach dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Vereinbarungen, die hiergegen verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig. Durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages werde das Betriebsratsmitglied regelmäßig jedoch nicht unzulässig im vorgenannten Sinne begünstigt. Soweit die Verhandlungsposition des Betriebsratsmitglieds günstiger sei als die eines Arbeitnehmers ohne Betriebsratsamt, beruhe dies vielmehr auf dem in § 15 KSchG und § 103 BetrVG geregelten Sonderkündigungsschutz.

II. Bewertung

Der Entscheidung des Siebten Senats ist im Ergebnis zuzustimmen. Über die Entscheidung liegt bislang nur die Pressemitteilung vor. Deren Formulierung legt nahe, dass das BAG maßgeblich auf das Nichtvorliegen des tatbestandlichen Merkmals angeknüpft hat, dass Betriebsratsmitglieder nicht „wegen ihrer Tätigkeit“ begünstigt werden dürfen. Dieser Zusammenhang ist durchaus fraglich, wenn das Betriebsratsmitglied nur wegen seiner Amtsstellung in der Lage ist, eine für sich sehr vorteilhafte Beendigungslösung auszuhandeln. Es nutzt in diesem Fall nur die ihm nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit eingeräumte Möglichkeit zum Abschluss einer (zulässigen) Beendigungsvereinbarung, ohne dass an die Betriebsratstätigkeit angeknüpft wird.

Denkbar ist jedoch auch, dass der Siebte Senat in Übereinstimmung mit der Vorinstanz (LAG Saarland v. 22. Juni 2016 – 1 Sa 63/15) auf den konkreten Einzelfall abgestellt und sachliche Gründe des Arbeitgebers für die Bevorteilung des Betriebsratsmitglieds bejaht hat. Eine Benachteiligung i.S.v. § 78 Satz 2 BetrVG liegt vor, wenn ein Betriebsratsmitglied im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern schlechter gestellt wird, ohne dass dies auf sachlichen Gründen beruht. Dies ist spiegelbildlich auf den Begriff der Begünstigung zu übertragen: Der (ernsthafte) Versuch des Arbeitgebers, die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds einzuholen, bildete ebenso wie der Sonderkündigungsschutz des Betriebsratsmitglieds einen sachlichen Grund für die vereinbarte Bevorteilung.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sich das Betriebsratsmitglied mit seiner Klage zu seinem eigenen Vorverhalten evident in Widerspruch gesetzt hat. Mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrages hatte es erreicht, dass es von seiner Arbeitspflicht gegen Fortzahlung der Vergütung freigestellt und noch während des Arbeitsverhältnisses eine erhebliche Nettoabfindung ausgezahlt wurde. Erst danach berief sich das Betriebsratsmitglied darauf, dass die getroffene Vereinbarung wegen Verstoßes gegen das Begünstigungsverbot nichtig wäre. Dies lässt auf ein treuwidriges Verhalten schließen, dass auch als unzulässige Rechtsausübung i.S.v. § 242 BGB gewertet werden konnte.

III. Kontext und Auswirkungen auf die Praxis

Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung: Zum einen sind Vereinbarungen über unzulässige Bevorteilungen von Betriebsratsmitgliedern nach § 134 BGB nichtig. Die auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung erbrachten Leistungen sind zurückzugewähren, was im Regelfall für das Betriebsratsmitglied von Nachteil sein dürfte. Zum anderen werden mit einer vorsätzlichen unzulässigen Begünstigung eines Betriebsratsmitglieds (z.B. durch Gehaltszulagen oder hohe Aufwendungspauschalen) der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG und möglicherweise auch der Untreue (§ 266 StGB) erfüllt. Die vorsätzliche Begünstigung kann auf Antrag eines Betriebsrats, eines Wahlvorstands, einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft oder des Unternehmens mit einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet werden. Eine besondere Begünstigungsabsicht „um seiner Tätigkeit willen“ ist nach vorherrschender Ansicht zur Erfüllung des Straftatbestands nicht erforderlich. Es genügt die bloße Kausalität zwischen der Amtstätigkeit und der Begünstigung. Das begünstigte Betriebsratsmitglied steht allerdings nicht unter Strafandrohung, sodass es ihm in dem entschiedenen Fall möglich war, sich nahezu risikolos auf die Nichtigkeit seines Aufhebungsvertrages zu berufen.

Die Entscheidung des BAG vom 21. März 2018 gibt dem Arbeitgeber insoweit nur scheinbar eine (arbeitsrechtliche) Sicherheit für den Fall, dass er mit einem Betriebsratsmitglied Gespräche über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen will. Ob die Zulässigkeit der Begünstigung voraussetzt, dass es für den Beginn der Beendigungsverhandlungen einen tragfähigen Anlass gab, wird davon abhängen, ob das BAG in den Entscheidungsgründen maßgeblich auf die sachlichen Gründe des Arbeitgebers für den Aufhebungsvertragsabschluss abstellt oder eine unzulässige Begünstigung durch Aufhebungsverträge für den Regelfall ausschließt. Einstweilen ist deshalb anzuraten, mit Betriebsratsmitgliedern nicht vorschnell und ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes in Beendigungsverhandlungen zu treten.

Jedenfalls dann, wenn ein objektiv nachvollziehbarer Anlass dafür besteht, sich von einem Betriebsratsmitglied trennen zu wollen, dürfte das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG aber auch einer großzügigen Beendigungsvereinbarung nicht mehr entgegenstehen. Selbst in diesem Fall könnte sich die ausgemachte Rechtssicherheit indes als trügerisch erweisen. Denn ob die Strafgerichte den vom BAG entwickelten Maßstäben folgen oder im Einzelfall in Bezug auf § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG oder § 266 StGB abweichend entscheiden, ist noch völlig offen.

GmbH-Geschäftsführertag in Köln – Küttner überzeugt mit Praxisnähe und Präsenz

Am 25. April 2018 fand der GmbH-Geschäftsführer-Tag im Kölner Gürzenich statt. Unternehmen, Geschäftsführer und Personalentscheider kamen zum 9. Mal zusammen, um sich durch Fachvorträge über aktuelle Themen wie betriebliche Altersversorgung, Marketing, Personalentwicklung und Arbeitsrecht zu informieren. Darüber hinaus bot sich den rund 250 Teilnehmern die Gelegenheit, neue Geschäftsideen aufzunehmen und Kontakte zu knüpfen. Begleitet wurde die Veranstaltung von einer Messeausstellung mit diversen Angeboten rund um „die GmbH“.

Auch Küttner war wiederholt mit einem eigenen Stand als Aussteller vor Ort. Zudem referierte Herr Dr. Björn Braun, LL.M. auf der renommierten Veranstaltung über „Befristungen ohne Ende – Fallstricke und aktuelle Entwicklungen im Befristungsrecht“. Seine anschauliche und praxisnahe Aufbereitung der Grundzüge des Befristungsrechts fand großen Zuspruch. Herr Dr. Braun vermittelte die ganze Bandbreite der Fallstricke, die zu beachten sind, wenn befristete Arbeitsverträge wirksam abgeschlossen werden sollen. Darüber hinaus gab Herr Dr. Braun einen kurzweiligen Ausblick auf die aktuellen Pläne der Bundesregierung zur Reform des Befristungsrechts in Deutschland, und damit auf das, was Arbeitgeber in den anstehenden vier Jahren erwartet.

Zahlreiche Teilnehmer nutzten die Gelegenheit, sich am Küttner Messestand über aktuelle Fragen und Probleme des Arbeitsrechts zu informieren. Küttner freut sich bereits jetzt auf den 10. GmbH-Geschäftsführer-Tag im Jahr 2019 und viele interessante Gespräche.

Stellenausschreibungen: „Jung und dynamisch“ – Was gilt denn jetzt?

I. Worum geht es?

Ständiger Fortschritt zeigt sich nicht nur daran, dass unsere Alltagsgegenstände immer „smarter“ werden, sondern lässt sich auch an einer erhöhten Sensibilität für Diskriminierungen erkennen. Solchen entgegenzutreten, ist Sinn und Zweck des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). Dieses Gesetz verbietet die Benachteiligung u. a. aufgrund des Alters – auch im Rahmen von Stellenausschreibungen. Ein Verstoß hiergegen kann einen finanziellen Entschädigungsanspruch des abgelehnten Bewerbers auslösen. Indizien für eine verbotene Diskriminierung liefert hierbei häufig die Stellenausschreibung selbst. Daher ist bei der Formulierung einer Stellenanzeige eine besondere Sorgfalt gefordert. Wer etwa Verstärkung für sein „junges und dynamisches Team“ sucht, liefert nach der verstetigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ein Indiz für eine Altersdiskriminierung. Dies wurde durch den Achten Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 23. November 2017 (8 AZR 604/16) noch einmal bestätigt. Anders als in vorangehenden Entscheidungen, hat das BAG jedoch zugleich festgestellt, dass dies anders zu bewerten sei, wenn ein „junges und dynamisches Unternehmen“ einen neuen Mitarbeiter suche. Maßgeblich sei das Bezugsobjekt.

II. Die Entscheidung

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt berief sich die Klägerin u. a. auf eine Diskriminierung wegen ihres Alters. Die 1961 geborene Klägerin hatte sich im Jahr 2014 auf eine Stellenanzeige der Beklagten, einem im Jahr 2004 gegründeten Handelsunternehmen, als Software-Entwicklerin beworben. In dieser Stellenausschreibung hatte sich die Beklagte als „junges und dynamisches Unter-nehmen“ beschrieben. Gesucht wurden „mehrere erfahrene Software Entwickler“. Entwickelt werde „agil mit modernen Werkzeugen und Methoden“. Zudem könnten „in dynamischen Teams Aufgabenbereiche gewechselt werden, so dass keine Langeweile aufkommt“. Zum Vorstellungsgespräch wurde die Klägerin nicht eingeladen. Daraufhin machte sie einen Entschädigungsanspruch in Höhe von rund drei Bruttomonatsgehältern geltend. Sie war der Ansicht, dass sich aus der Stellenausschreibung Indizien u. a. für eine Diskriminierung wegen ihres Alters ergäben. Diese sei auf einen jungen Adressatenkreis ausgerichtet, da sie schlagkräftige, frische und der Anpassungsfähigkeit junger Menschen Rechnung tragende Begriffe enthalte.

Wie bereits die Vorinstanzen, verneinte das BAG eine Benachteiligung aufgrund des Alters. So betonte der Achte Senat zwar nochmals, dass eine Stellenanzeige, welche dem Bewerber eine Tätigkeit „mit einem jungen dynamischen Team“ biete, eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters darstellen könne. Denn insoweit bestehe eine unmittelbare Verknüpfung des Begriffes „jung“ mit dem Lebensalter. „Dynamisch“ beschreibe in einem solchen Zusammenhang ebenfalls eine Eigen-schaft, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wer-de. Diese Formulierung bringe zum Ausdruck, der Arbeitgeber suche einen Mitarbeiter, welcher in dieses Team passe, da er ebenso jung und dynamisch sei wie das bereits bestehende Team. Anders verhalte es sich jedoch vorliegend, da sich die schwungvolle Beschreibung als „jung und dynamisch“ gerade nicht auf die Mitglieder eines Teams, sondern auf das Unternehmen selbst beziehe. Insoweit handele es sich bei dem Begriff „jung“ um eine Beschreibung des Alters des Unternehmens (10 Jahre). Dieses sage jedoch nichts darüber aus, wie alt die dortigen Beschäftigten seien. Somit liege keine formulierte Erwartung an das Lebensalter des Bewerbers vor. Bestärkt werde dies dadurch, dass gezielt „erfahrene Software Entwickler“ gesucht würden, da Erfahrung häufig mit einem eher höheren Lebensalter einherginge. Auch die Beschreibung als „dynamisches“ Unternehmen sei eine Bezeichnung der Eigenschaft des Arbeitgebers und daher keine Diskriminierung. Diese Formulierung beschreibe die Beweglichkeit und Wandlungsfähigkeit des Unternehmens, welche auch im Übrigen in der Stellenanzeige zum Ausdruck gebracht werde. Letztlich spiegele die Beschreibung der Arbeitsweise als „agil mit modernen Werkzeugen und Methoden“ gewisse Anforderungen an eine vielseitige Einsatzmöglichkeit und vorhandene Teamfähigkeit wider. Damit würden jedoch keine Eigenschaften beschrieben, die typischerweise nur jüngere Bewerber aufwiesen.

III. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung des BAG überrascht. Während die Attribute „jung und dynamisch“ in Stellenanzeigen bislang nach verstetigter Rechtsprechung regelmäßig als diskriminierend angesehen wurden, eröffnet das Urteil des Achten Senats vom 23. November 2017 Unternehmen die Möglichkeit, gesuchte Eigenschaften wie Dynamik und Flexibilität in einer Stellenausschreibung zum Ausdruck zu bringen, ohne hierbei ältere Bewerber zu diskriminieren. Ob diese Rechtsprechung auch für den Fall gilt, dass ein Unternehmen aufgrund längeren Bestehens nicht mehr als „jung“ bezeichnet werden kann, hat das BAG ausdrücklich offengelassen. Ebenso stellt sich die Frage, wo die Altersgrenze zwischen „jung“ und „nicht mehr ganz so jung“ liegt. Schlussendlich ist bei der Formulierung von Stellenanzeigen somit auch weiterhin größte Sorgfalt geboten, denn letztlich ist die Rechtmäßigkeit eine Frage der Auslegung, die in jedem Einzelfall zu einem anderen Ergebnis kommen kann.

Informationspflichten nach der DS-GVO – Was müssen Arbeitgeber mitteilen?

I. Verbindlichkeit der DSGVO ab 25. Mai 2018

Viele Unternehmen sind derzeit damit beschäftigt, mit Blick auf die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ihre internen Abläufe und Prozesse zu analysieren und neu auszurichten. Ab dem 25. Mai 2018 müssen in Deutschland und allen anderen EU-Staaten die Bestimmungen der DSGVO beachtet werden. Die zweijährige Umsetzungsfrist ist dann abgelaufen. Zum gleichen Zeitpunkt tritt das novellierte Bundesdatenschutzgesetz (BDSG n.F.) in Kraft.

Die mit der DSGVO verschärften Anforderungen an Datenschutz und Datensicherheit gelten nicht nur für Kundendaten, sondern insbesondere auch für personenbezogene Daten von Arbeitnehmern. Alle Arbeitgeber – vom kleinen Mittelständler bis zu Mitgliedsunternehmen international agierender Konzerne – müssen sich daher mit dem aus der DSGVO folgenden Anpassungsbedarf auseinander-setzen. Häufig stehen dabei zunächst die Neu- bzw. Nachverhandlung bestehen-der Betriebsvereinbarungen, die Überarbeitung von Mustern für Einwilligungserklärungen oder die Implementierung betrieblicher Strukturen zur Erfüllung der verschärften Meldepflichten bei Datenpannen im Fokus. Nicht zu vernachlässigen sind aber auch die in der DSGVO vorgesehenen Informationspflichten.

II. Informationspflichten nach der DSGVO

Ein zentraler Aspekt der DSGVO ist das Erfordernis der Transparenz der Datenverarbeitung. Die Verarbeitung personenbezogener Daten muss in einer für die betroffene Person nachvollziehbaren Weise erfolgen (Art. 5 Abs. 1 lit. a) DSGVO). Der Betroffene soll erkennen können, welche ihn betreffenden Daten von wem zu welchem Zweck verarbeitet werden. Hierdurch soll zugleich die Grundlage für die Wahrnehmung der Betroffenenrechte, insbesondere auf Auskunft, Berichtigung und Löschung personenbezogener Daten, geschaffen werden. Die Vorschriften der Art. 12-14 DSGVO sehen deshalb umfangreiche Informationspflichten des Verantwortlichen vor. Dabei wird zwischen der Erhebung personenbezogener Daten mit Kenntnis oder unter Mitwirkung der betroffenen Person selbst (sog. Direkterhebung, Art. 13 DSGVO) und der Erhebung personenbezogener Daten über die betroffene Person bei Dritten (sog. Dritterhebung, Art. 14 DSGVO) unterschieden.

Die Informationspflichten bei Direkt- und Dritterhebung umfassen einen weitgehend deckungsgleichen Katalog von Einzelangaben. Wer personenbezogene Daten verarbeitet, muss dem davon Betroffenen (neben weiteren Angaben) insbesondere Folgendes mitteilen:

  • Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen und ggf. seines Vertreters
  • Name und Kontaktdaten eines etwa benannten Datenschutzbeauftragten
  • Kategorien der verarbeiteten personenbezogenen Daten
  • Zwecke der Verarbeitung und Rechtsgrundlage für die Verarbeitung
  • ggf. Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten
  • Dauer der geplanten Speicherung bzw. Löschfristen
  • Bestehen eines Rechts auf Auskunft, Berichtigung, Löschung oder Einschränkung der Verarbeitung und auf Datenübertragbarkeit
  • Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde.

Die mitzuteilenden Informationen müssen in „präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form“ sowie in einer „klaren und einfachen Sprache“ übermittelt werden; die Informationspflicht kann schriftlich oder auf elektronischem Weg erfüllt werden (Art. 12 Abs. 1 DSGVO). Im Falle der Direkterhebung müssen die Informationen zum Zeitpunkt der Erhebung der Daten erteilt werden, während dies im Falle der Dritterhebung grundsätzlich innerhalb einer angemessenen Frist, längstens jedoch innerhalb eines Monats, zu erfolgen hat (Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 3 DSGVO).

III. Erforderliche Angaben im Arbeitsverhältnis

Die zur Erfüllung der Informationspflichten im Arbeitsverhältnis erforderlichen Angaben hängen zwangsläufig von Art und Umfang der Unternehmenstätigkeit und den konkreten Datenverarbeitungsprozessen ab. Zu deren Bestimmung kann man auf das zumeist ohnehin erforderliche Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten (Art. 30 DSGVO) zurückgreifen.

Aus praktischer Sicht bietet es sich für Arbeitgeber an, die gegenüber ihren Arbeitnehmern zu erteilenden Informationen in einem separaten „datenschutzrechtlichen Beipackzettel“ zum Arbeitsvertrag zusammenzufassen und/oder auf einer Intranet-Seite bereitzustellen.

In der Regel haben Arbeitgeber gegenüber ihren Arbeitnehmern mindestens folgende Angaben zu machen:

  • Name, Anschrift und Kontaktdaten des Arbeitgebers, bei juristischen Personen einschließlich der Namen und Kontaktdaten der gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer bei GmbH, Vorstand bei AG)
  • Name und Kontaktdaten des internen oder externen Datenschutzbeauftragten
  • Verarbeitete Datenkategorien der Arbeitnehmer:
    • Personalstammdaten (z. B. Vorname, Nachname, Geburtsdatum, Familien-stand, Staatsangehörigkeit, Personalnummer, Eintrittsdatum)
    • Kontaktdaten (z. B. Anschrift, (Mobil-)Telefonnummer, E-Mail-Adresse)
    • Qualifikationsdaten (z. B. Berufsausbildung, Hochschulabschluss, Fortbildungen)
    • Entgeltdaten (z. B. Anwesenheits- und Urlaubszeiten, Vergütungsbestandteile)
    • Bankdaten (z. B. IBAN, BIC)
    • Sozialversicherungsdaten (z. B. SV-Nummer, Krankenkasse)
    • Steuerdaten (z. B. Steuer-Identifikations-Nummer, Steuerklasse)
    • Gesundheitsdaten (z. B. Schwerbehinderung, Grad der Behinderung)
    • ggf. Reisedaten (Anlass, Ziel, Beginn und Ende von Dienstreisen)
    • ggf. bei der Nutzung betrieblicher IT-Systeme anfallende Protokolldaten (z. B. Benutzernummer, Zeitpunkt des Datenzugriffs)
  • Zwecke und Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung:
    • Begründung, Durchführung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO i.V.m. § 26 Abs. 1 BDSG n.F.
    • Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen als Arbeitgeber, Art. 6 Abs. 1 lit. c) DSGVO i.V.m. Vorschriften insbesondere aus Sozialgesetzbuch IV (SGB IV), Einkommensteuergesetz (EStG), Lohnsteuerdurchführungsverordnung (LStDV), Arbeitszeitgesetz (ArbZG)
    • Kollektivvereinbarungen (Betriebsvereinbarungen, Gesamtbetriebsvereinbarungen, Konzernbetriebsvereinbarungen), Art. 88 Abs. 1 u. 2 DSGVO, § 26 Abs. 4 BDSG n.F.
  • Empfänger der personenbezogenen Daten:
    • Mitarbeiter der Personalabteilung
    • Vorgesetzte (soweit Datenzugriff zur Aufgabenerfüllung erforderlich)
    • Sozialversicherungsträger
    • Steuerbehörden
  • Speicherdauer
    • Löschung der Daten, sobald die Speicherung zur Erreichung des Zwecks der Datenverarbeitung nicht mehr erforderlich ist und keine gesetzliche Aufbewahrungspflicht eingreift
    • Aufbewahrungsfristen bis zu 10 Jahren (z. B. für steuerlich relevante Buchungsbelege, § 147 Abgabenordnung)
  • Betroffenenrechte auf Auskunft (Art. 15 DSGVO), Berichtigung (Art. 16 DSGVO), Löschung (Art. 17 DSGVO) und Einschränkung der Verarbeitung (Art. 18 DSGVO) der personenbezogenen Daten und Recht auf Herausgabe der bereitgestellten Daten in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format (Art. 20 DSGVO)
  • Recht, sich mit einer Beschwerde an die zuständige Datenschutzaufsichtsbehörde zu wenden, wobei deren Kontaktdaten nach wohl herrschender Meinung nicht angegeben werden müssen.

Daneben sind zur Erfüllung der Informationspflichten je nach Lage der Dinge im Einzelfall unter Umständen noch weitere Angaben zu machen, etwa im Zusammenhang mit einer Absicht des Verantwortlichen, die personenbezogenen Daten an ein Drittland zu übermitteln (einschließlich des im Drittland herrschenden Datenschutzniveaus) oder einer automatisierten Entscheidungsfindung allein auf Basis der personenbezogenen Daten ohne menschliches Eingreifen (Profiling).

Bei der Zusammenstellung und Erteilung der Informationen ist besondere Sorgfalt geboten. Verletzungen der Informationspflichten können mit einer Geldbuße von bis zu EUR 20 Mio. oder von bis zu 4 % des gesamten weltweiten (Konzern-)Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs geahndet werden (Art. 83 Abs. 5 DSGVO).

Hoffnung für konfessionslose Bewerber? – Der EuGH positioniert sich zur Notwendigkeit einer Religionszugehörigkeit

Dürfen kirchliche Arbeitgeber die Konfession ihrer Bewerber zur Einstellungsvoraussetzung machen? Rechtliche Sonderkonstellationen in Bezug auf kirchliche Arbeitgeber sind immer wieder Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Im jüngsten Fall fühlte sich eine abgelehnte Bewerberin aufgrund ihrer Konfessionslosigkeit diskriminiert und verlangte Schadensersatz. Der Fall landete vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH), der sich zur Reichweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts positionierte und zugleich eine generelle Aussage zur Geltung europäischer Richtlinien traf – Hoffnung für alle konfessionslosen Bewerber?

I. Rechtlicher Hintergrund – Der Spagat zwischen Glaube und Recht

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verbietet eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion und setzt damit die Vorgaben der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinie um. Danach ist es beispielsweise unzulässig, Bewerber alleine deshalb abzulehnen, weil sie nicht dem christlichen Glauben angehören. Diese Grundsätze erfahren jedoch im Zusammenhang mit Kirchen und Religionsgemeinschaften wesentliche Einschränkungen. Sie haben naturgemäß ein Interesse an der Beschäftigung von Personen, die ihren Glauben und ihre Grundideale teilen. Dabei haben Kirchen und Religionsgemeinschaften zugleich ein verfassungsrechtlich verankertes Recht, ihre internen Angelegenheiten selbstständig zu regeln. Als Ausprägung dieses sogenannten kirchlichen Selbstbestimmungsrechts erlaubt § 9 AGG ihnen unter bestimmten Voraussetzungen eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion.

Wie so häufig, sind aber die Einzelheiten umstritten. Können kirchliche Arbeitgeber etwa für alle Tätigkeiten pauschal eine Religionszugehörigkeit verlangen oder müssen sie sich an gewisse – rechtlich überprüfbare – Vorgaben halten? Denn während die Religionszugehörigkeit für eine Tätigkeit im Bereich der Verkündigung oder Seelsorge elementare Voraussetzung sein mag, könnte dies beispielsweise bei der Beschäftigung als Sozialpädagogin, Referentin oder Koch in einer privatrechtlich organisierten kirchlichen Einrichtung anders beurteilt werden. Im Hinblick auf diese Frage hat der EuGH nun Stellung bezogen.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg als Vorinstanz (28. Mai 2014 – 4 Sa 157/14)

Im zugrundeliegenden Sachverhalt hatte sich die konfessionslose Klägerin auf eine befristete Referentenstelle bei einem Werk der Evangelischen Kirche beworben. In der Stellenausschreibung wurde darauf hingewiesen, dass insbesondere eine Mitgliedschaft in der Kirche Einstellungsvoraussetzung sei. Nachdem die Klägerin nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, verlangte sie die Zahlung einer Entschädigung. Sie war der Auffassung, dass sie die Stelle alleine wegen ihrer Konfessionslosigkeit nicht erhalten habe. Nachdem das Arbeitsgericht der Klage noch teilweise stattgab, wies das Landesarbeitsgericht sie ab. Aus dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche folge, dass sie selbst festlegen könne, für welche Tätigkeiten eine Religionszugehörigkeit erforderlich sei. Diese Festlegung der Kirche unterliege lediglich einer Plausibilitätskontrolle.
Bevor das Bundesarbeitsgericht (BAG) über die Revision entschied, wollte es vom EuGH unter anderem wissen, ob der kirchliche Arbeitgeber verbindlich selber festlegen kann, für welche Tätigkeiten er eine Religionszugehörigkeit fordert.

III. Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (17. April 2018 – C-414/16)

Nach Ansicht des EuGH muss eine Abwägung zwischen dem Recht der Arbeitnehmer und Bewerber auf eine diskriminierungsfreie Behandlung und dem Autonomierecht der Kirche erfolgen. Die Religionszugehörigkeit muss mit Blick auf die konkreten Tätigkeiten notwendig, objektiv geboten und erforderlich sein. Auch die Interessen der benachteiligten Personen müssen Berücksichtigung finden. Die Einhaltung dieser Kriterien muss nicht nur „plausibel“ wirken, sondern unterliegt einer vollständigen gerichtlichen Kontrolle. Kirchliche Arbeitgeber können damit jedenfalls nicht pauschal von sämtlichen Mitarbeitern ohne nähere Begründung eine bestimmte Religionszugehörigkeit fordern.
Scheinbar am Rande betonte der EuGH darüber hinaus, dass bestimmte nationale Rechtsvorschriften – hier also das AGG – unanwendbar bleiben müssen, wenn sie nicht im Einklang mit europäischen Richtlinien stehen. Diese Aussage hat nicht nur für den Bereich der kirchlichen Arbeitgeber Relevanz, sondern bestätigt die generelle Tendenz zu Vereinheitlichung des Rechts und der Rechtsprechung in Europa.

IV. Konkrete Folgen der Entscheidung

Über die Einhaltung dieser europäischen Vorgaben müssen nun nationale Gerichte entscheiden. Ob die Klägerin also einen Anspruch auf Entschädigung hat, ist noch nicht geklärt. Der Spielraum der Kirchen und Religionsgemeinschaften wird durch das Urteil jedoch merklich begrenzt. In Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts dürfen sie zwar Anforderungen an die Konfession ihrer Bewerber formulieren, diese sind jedoch in stärkerem Maß als bisher rechtlich überprüfbar. Je weiter sich eine Tätigkeit dabei von der Verkündung des jeweiligen Glaubens entfernt, desto schwieriger wird es sein, die zwingende Notwendigkeit der Religionszugehörigkeit zu begründen.

Auch bei einer unzulässigen Ungleichbehandlung wegen der Religion kann der Bewerber aber keine Beschäftigung, sondern lediglich Entschädigung verlangen. Allerdings hat der Rat der Evangelischen Kirche bereits im Dezember 2016 die Richtlinie zu kirchlichen Anforderungen der beruflichen Mitarbeit neu gefasst. Die Anforderungen an die Religionszugehörigkeit von Bewerbern wurden darin deutlich gelockert. Ähnliche Tendenzen sind auch in der katholischen Kirche zu beobachten. Diese neue Offenheit kirchlicher Arbeitgeber dürfte die wahre Hoffnung für konfessionslose Bewerber darstellen.

Nachteilige Abänderung von Arbeitsverträgen durch Betriebsvereinbarung – Aus der Traum?

I. Die grundlegende Entscheidung des BAG v. 5. März 2013 – 1 AZR 880/11

Vor ziemlich genau fünf Jahren hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einer vielbeachteten Entscheidung festgestellt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen, die einen kollektiven Bezug aufweisen, durch Betriebsvereinbarung abgeändert werden können (BAG v. 5. März 2013 – 1 AZR 880/11). Bis zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeitsgerichte und die juristische Literatur regelmäßig davon ausgegangen, dass eine solche Abänderung nur dann möglich wäre, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien diese durch eine entsprechende Öffnungsklausel im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorbehalten hätten. Zur Begründung führte das BAG aus, dass der Arbeitgeber mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich mache, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen, da die Änderung und Umgestaltung von betriebseinheitlich gewährten Leistungen nur durch den Ausspruch von Änderungskündigungen möglich wäre. Der Abschluss von betriebsvereinbarungsfesten Abreden würde zudem den Gestaltungsraum der Betriebsparteien für zukünftige Anpassungen von Arbeitsbedingungen mit kollektivem Bezug einschränken. Da Allgemeine Geschäftsbedingungen ebenso wie Bestimmungen in einer Betriebsvereinbarung auf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet seien, könne aus Sicht eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handele, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich seien. Etwas anderes gelte nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbart hätten, die unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollten.

Wenngleich die Entscheidung des Ersten Senats vom 5. März 2013 in der Folge äußerst kontrovers diskutiert und zum Teil angenommen wurde, dass es sich hierbei um eine Einzelfallentscheidung handele, hat das BAG die vorgenannten Grundsätze in der Zwischenzeit zumindest für Gesamtzusagen und betriebliche Übungen bestätigt (vgl. BAG v. 10. März 2015 –3 AZR 56/14 und BAG v. 23. Februar 2016 – 3 AZR 44/14). Im Ergebnis wurde dem Arbeitgeber damit eine praktikable Möglichkeit eröffnet, durch eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat „auf einen Schlag“ eine Vielzahl von arbeitsvertraglichen Vereinbarungen anzupassen, auch wenn die entsprechenden Verträge nicht ausdrücklich betriebsvereinbarungsoffen gestaltet waren. Am 11. April 2018 hat der Vierte Senat des BAG nunmehr aber entschieden, dass eine individualvertraglich vereinbarte Vergütung nach tariflichen Grundsätzen nicht durch eine Betriebsvereinbarung zu Lasten des Arbeitnehmers abgeändert werden könne (4 AZR 119/17, Pressemitteilung Nr. 18/18). Ist die Betriebsvereinbarungsoffenheit Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die einen kollektiven Bezug aufweisen, damit schon wieder Geschichte?

II. Was entschied das BAG am 11. April 2018 (4 AZR 119/17)?

Im dem der Entscheidung des BAG v. 11. April 2018 zugrundeliegenden Sachverhalt hatten sich die Arbeitsvertragsparteien im Dezember 1992 in einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag auf eine Arbeitszeitreduzierung verständigt. In der Vereinbarung hieß es weiter, die Vergütung betrage „monatlich in der Gruppe BAT Vc/3 = DM 2.527,80 brutto“. Im Februar 1993 schloss der Arbeitgeber mit dem bei ihm gebildeten Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung. Danach sollten in ihrem Anwendungsbereich „analog die für die Angestellten des Bundes und der Länder vereinbarten Bestimmungen des Lohn- und Vergütungstarifvertrages – BAT vom 11. Januar 1961“ gelten. Ihre Bestimmungen sollten automatisch Bestandteil von Arbeitsverträgen werden, die vor Februar 1993 geschlossen worden waren. Die betroffenen Arbeitnehmer sollten einen entsprechenden Nachtrag zum Arbeitsvertrag erhalten. Einen solchen Nachtrag unterzeichneten die Arbeitsvertragsparteien im März 1993. Der Rechtsnachfolger des Arbeitgebers kündigte die Betriebsvereinbarung zum 31. Dezember 2001. Im März 2006 vereinbarten die Parteien im Zusammenhang mit einer Arbeitszeiterhöhung, dass das Gehalt „entsprechend der 0,78 Stelle auf 1.933,90 Euro erhöht“ werde und „alle übrigen Bestandteile des bestehenden Arbeitsvertrages (…) unverändert gültig“ blieben. Der Arbeitnehmer vertrat die Auffassung, ihm stehe aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme Vergütung nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst in der für die kommunalen Arbeitgeber geltenden Fassung (TVöD/VKA) bzw. dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) zu. Der Arbeitgeber meinte, eine dynamische Bezugnahme auf die von dem Arbeitnehmer herangezogenen Tarifwerke liege nicht vor.

Das Arbeitsgericht Essen und das Landesarbeitsgericht Düsseldorf haben die Klage abgewiesen. Die Revision vor dem Vierten Senat des BAG war indes erfolgreich. Danach hat der Arbeitnehmer in dem streitgegenständlichen Fall einen Anspruch auf Vergütung nach der jeweiligen Entgelttabelle des TVöD/VKA. Der Arbeitnehmer und der Rechtsvorgänger des Arbeitgebers hätten die Vergütung nach den jeweils geltenden Regelungen des BAT und nachfolgend des TVöD/VKA arbeitsvertraglich vereinbart. Die Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 1993 hätte diese Vereinbarung nicht abzuändern vermocht. Ungeachtet der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung hätte die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede bereits deshalb nicht der Abänderung durch eine kollektivrechtliche Regelung unterlegen, weil es sich bei der Vereinbarung der Vergütung nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine individuell vereinbarte, nicht der AGB-Kontrolle unterworfene Regelung der Hauptleistungspflicht handelte.

III. Auswirkungen für die Praxis

Arbeitgeber können zunächst einmal aufatmen. Denn anders als der Einleitungssatz der Pressemitteilung vom 11. April 2018 vermuten lässt, bedeutet die Entscheidung des Vierten Senats (noch) keine Abkehr von den im Jahr 2013 aufgestellten Rechtsprechungsgrundsätzen des Ersten Senats. Voraussetzung der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein kollektiver Bezug, der bei der Vereinbarung der Vergütung im engeren Sinne in der Tat nicht gegeben ist. Für kollektive Leistungen, wie z. B. Weihnachts- und Jubiläumsgeldern, wäre dies aber anders zu sehen.

Die Frage der generellen Betriebsvereinbarungsoffenheit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen wurde nach der bislang lediglich vorliegenden Pressemitteilung demgegenüber ausdrücklich offen gelassen. Dies verheißt nichts Gutes und es ist nicht auszuschließen, dass der Vierte Senat im Hinblick auf die Betriebsvereinbarungsoffenheit bei nächster Gelegenheit zu einem anderen Ergebnis kommt als der Erste Senat in der Entscheidung vom 5. März 2013. In diesem Fall müsste der Große Senat angerufen werden.

Bundesarbeitsgericht – Vorlagebeschluss zum Europäischen Gerichtshof – Massenentlassungsanzeige und Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Nach § 17 Abs. 1 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten bevor er eine nach bestimmten Schwellenwerten bezeichnete Anzahl von Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Bereits seit Erlass der Massenentlassungs-Richtlinie (MERL) in den 70er Jahren wurde bemängelt, dass Deutschland diese Richtlinie nicht hinreichend in nationales Recht umgesetzt hat. In der Folge gab es eine Reihe von Entscheidungen, die sich mit der europarechtskonformen Auslegung der deutschen Bestimmungen auseinandergesetzt und für erhebliche Rechtsunsicherheit gesorgt haben. Die bekannteste und folgenreichste dürfte die Junk-Entscheidung des EuGH aus dem Jahr 2005 sein, nach der – entgegen Wortlaut und bisherigem Verständnis des § 17 KSchG – die Kündigungserklärung und nicht der Zeitpunkt des Endes der Kündigungsfrist als „Entlassung“ iSd. MERL angesehen wird.
Sofern im Betrieb auch Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, stellt sich die Frage, wie diese im Rahmen von § 17 KSchG zu erfassen sind. Sofern der Einsatz eines Leiharbeitnehmers endet, stellt dies unstreitig keine Entlassung dar. Die in der juristischen Literatur lebhaft umstrittene Frage ist aber, ob Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße mitzählen.

I. Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Düsseldorf als Vorinstanz (08.09.2016 – 11 Sa 705/15)

Der entscheidungserhebliche Sachverhalt lässt sich wie folgt zuspitzen: Die beklagte Arbeitgeberin beschäftigte ohne Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern weniger als 120 Arbeitnehmer, unter Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer indes mehr als 120 Arbeitnehmer und entließ innerhalb von 30 Kalendertagen genau 12 Arbeitnehmer. Eine Massenentlassungsanzeige hatte die Beklagte nicht erstattet. Einer der gekündigten Arbeitnehmer klagte in der Folge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und berief sich dabei unter anderem darauf, dass die erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet worden sei.

Gem. § 17 Abs. 1 Nr. 2 KSchG liegt der Schwellenwert bei Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern bei 10 % „der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer“ (oder – hier nicht relevant – mehr als 25 Arbeitnehmern). Fallentscheidend war also die Frage, ob die Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Betriebsgröße mitzuzählen sind, denn bei Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer wäre der vorgenannte Schwellenwert nicht überschritten gewesen. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf gab der Klage indes statt. Eine erforderliche, aber unterlassene Massenentlassungsanzeige führe gem. § 17 Abs.1 KSchG i.V.m. § 134 BGB zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Beendigungskündigung. Die Massenentlassungsanzeige sei hier erforderlich gewesen, da die beschäftigten Leiharbeitnehmer nicht mitzuzählen seien. Nach drei jüngeren Entscheidungen seien Leiharbeitnehmer zwar zu berücksichtigen

  • bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Sinne von § 23 Abs. 1 KSchG, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12),
  • bei der Ermittlung der Unternehmensgröße in § 111 BetrVG, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind (BAG vom 18.10.2011 – 1 AZR 335/10),
  • bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrates gem. § 9 BetrVG (BAG vom 13.03.2013 – 7 AZR 69/11).

Diese Entscheidungen seien jedoch auf den Schwellenwert gem. § 17 Abs.1 KSchG nicht übertragbar. Denn es lasse sich nicht allgemein, sondern immer nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantworten, ob Leiharbeitnehmer mitzuzählen seien.§ 17 KSchG verfolge in erster Linie arbeitsmarktpolitische Ziele. Die Agentur für Arbeit solle in die Lage versetzt werden, Massenentlassungen zu verhindern oder sich rechtzeitig auf bevorstehende Entlassungen größeren Umfangs einzustellen. Daneben bezwecke die Norm auch den individualrechtlichen Schutz des Arbeitnehmers vor dem Ausspruch einer Kündigung und einen betriebsverfassungsrechtlichen Schutzzweck, indem das Konsultationsverfahren die Mitwirkung des Betriebsrates absichere.Die genannten Schutzzwecke führten dazu, dass unter den Arbeitnehmerbegriff des § 17 KSchG nur die eigenen Arbeitnehmer des Arbeitgebers und nicht die zusätzlich beschäftigten Leiharbeitnehmer fielen. Im Entleiherbetrieb „entlassene“ Leiharbeitnehmer blieben schließlich Arbeitnehmer des Verleihers und gehörten daher nicht zu der Gruppe von Arbeitnehmern, die demnächst von der Arbeitsverwaltung zu betreuen seien.

II. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (16. 11. 2017 – 2 AZR 90/17)

Anders als vielfach erhofft, hat das Bundesarbeitsgericht die vorgenannten Fragen nicht selbst geklärt, sondern das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof zur Klärung vorgelegt. Zum einen wird angefragt, ob zur Bestimmung der Zahl der „in der Regel“ in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist. Zum zweiten fragt der Senat, ob bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl die entliehenen Arbeitnehmer mitzuzählen sind. Die Antwort namentlich auf die zweite Frage sei nicht offenkundig und vorliegend auch erheblich für die Entscheidung.

III. Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis

Die hier in Rede stehende Rechtslage ist somit bis auf Weiteres ungeklärt. Die Entscheidung hat aber die Problematik in den Fokus gerückt, die für Arbeitgeber zur kostenträchtigen Falle werden kann. Solange keine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vorliegt, kann die praktische Empfehlung mithin nur dahin gehen, in Zweifelsfällen eine Massenentlassungsanzeige zu erstatten.

Im Zuge der Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsrechts ist § 14 Abs. 2 S. 2 AÜG in Kraft gesetzt worden. Für betriebsverfassungsrechtliche Schwellenwerte ist insoweit nun gesetzlich geregelt, dass Zeitarbeitnehmer mitzählen (Ausnahme: § 112 a BetrVG). Eine Regelung des Gesetzgebers auch zu allen anderen arbeitsrechtlichen Schwellenwerten wäre natürlich wünschenswert gewesen.

Allgemeinverbindlichkeitserklärungen der Tarifverträge im Baugewerbe sind wirksam

Mit Beschluss vom 21. März 2018 hat das BAG entschieden, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärungen vom 6. Juli 2015 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV), des Tarifvertrages über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV) und des Tarifvertrags über eine zusätzliche Altersversorgung im Baugewerbe (TZA Bau) rechtwirksam sind. Damit darf die Sozialkasse-Bau auch von nicht tarifgebundenen Arbeitgebern der Branche Beiträge verlangen. (BAG, Beschluss vom 21. März 2018 – 10 ABR 62/16, Pressemitteilung Nr. 16/18).

I. Hintergrund: Was ist die Soka-Bau?

Bei den Sozialkassen des Baugewerbes handelt es sich um gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Die Soka-Bau finanziert Urlaubsgelder, Bezuschussungen der Berufsausbildung, betriebliche Altersversorgung und kontrolliert die Mindestlöhne. Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer erhalten Leistungen von den Sozialkassen. Finanziert werden die Leistungen der Sozialkassen durch Beiträge der Arbeitgeber, die diese auf Grundlage des Tarifvertrages des Baugewerbes erbringen. Dieser wurde und wird jedes Jahr neu auf Antrag der Tarifpartner durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) für allgemeinverbindlich erklärt. Dadurch sind alle Arbeitgeber der Branche, ob tarifgebunden oder nicht, verpflichtet, die tariflichen Arbeitsbedingungen einzuhalten und insbesondere Beiträge an die Sozialkassen zu leisten.

Während das BAG noch in den vergangenen Jahren entschied, dass die Allgemeinverbindlichkeitserklärungen des BMAS aus den Jahren 2008 bis 2014 unwirksam sind (vgl. BAG, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 und BAG, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 34/15), ging die Entscheidung nunmehr zu Gunsten der Tarifpartner aus. Grund hierfür ist insbesondere die Neufassung des § 5 TVG in der seit dem 16. August 2014 geltenden Fassung. Dieser senkt im Vergleich zu seiner Vorgängerregelung die Hürden für die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen erheblich. Während die Vorgängerregelung noch den Nachweis verlangte, dass mehr als 50 % der Arbeitnehmer in einem tarifgebundenen Betrieb arbeiten, reicht nunmehr ein öffentliches Interesse aus.

II. Beschluss des BAG

Im Fall des BAG wandten sich nicht tarifgebundene Arbeitgeber gegen ihre Beitragspflicht gegenüber der SoKa-Bau. Die Antragsteller, die nur auf Grundlage der Allgemeinverbindlichkeitserklärung zu Beitragszahlungen herangezogen wurden, sind der Auffassung, § 5 TVG in seiner Neufassung sei verfassungswidrig. Weiter seien die Tarifverträge mangels Tariffähigkeit und/oder Tarifzuständigkeit der Tarifpartner im Baugewerbe unwirksam. Auch hätten die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen nach § 5 TVG nicht vorgelegen, insbesondere habe kein öffentliches Interesse an den Allgemeinverbindlichkeitserklärungen bestanden.

Die klagenden Arbeitgeber hatten vor dem BAG – wie schon vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – keinen Erfolg. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärungen von 2015 des VTV, des BRTV, des BBTV und des TZA Bau sind wirksam. Es bestünden weder verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 5 TVG in seiner Neufassung noch vernünftige Zweifel an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien. Insbesondere hätten die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1a TVG vorgelegen. Das BMAS habe annehmen dürfen, dass der Erlass der angegriffenen Allgemeinverbindlichkeitserklärungen im öffentlichen Interesse geboten erschien.

III. Praxishinweis

Der große Paukenschlag für die Soka-Bau ist ausgeblieben. Es ist das erste Mal, dass das BAG über Allgemeinverbindlichkeitserklärungen befindet, die nach Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes im Jahr 2014 ergangen sind. Bau-Betriebe, die Mitarbeiter beschäftigen, müssen unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung Beiträge an die Sozialkassen zahlen. Der Beitragssatz liegt je nach Bundesland zwischen 17,2 und 26,55 Prozent der Bruttolohnsumme und ist – bei 12 % Verzugszinsen – bis zu vier Jahre rückwirkend zahlbar.
Die Entscheidung stellt insoweit ein wichtiges Signal für die Zukunft der Sozialkassenverfahren dar. Die zuvor ergangenen Beschlüsse des BAG über die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärungen der Sozialkassenverfahren für den Zeitraum 1. Oktober 2007 bis 31. Dezember 2014 (vgl. BAG, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 und BAG, Beschluss vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 34/15) führten insbesondere mit Blick auf etwaige Rückabwicklungsansprüche zu erheblicher Unsicherheit in der Praxis. Der Gesetzgeber sah sich veranlasst – noch bevor die Folgen dieser Rechtsprechung ausdiskutiert waren –  das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das Sozialkassenverfahrensgesetz (SoKaSig1) sowie das Sozialkassenverfahren in anderen Branchen durch das SoKaSig2 rückwirkend auf eine neue Grundlage zu stellen. Folge sind zahlreiche Streitigkeiten über die Verfassungsmäßigkeit des SoKaSig 1 und 2.

Ähnliche Problem- und Fragestellungen sind mit Blick auf die neue Entscheidung des BAG nunmehr nicht mehr zu erwarten, da das BAG die Allgemeinverbindlichkeitserklärungen des BMAS unter der Neuregelung des § 5 Abs. 1 a TVG als wirksam erachtet. Die genaue Begründung des Beschlusses des BAG, der bislang nur als Pressemitteilung verfügbar ist, steht noch aus. Insbesondere die Ausführungen des BAG zu § 5 Abs. 1 a TVG hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der Verfassung sowie hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzung „öffentliches Interesse“ sind mit Spannung zu erwarten, da insoweit damit zu rechnen ist, dass sich diese auch auf etwaig weitere Allgemeinverbindlichkeitserklärungen des BMAS über Tarifverträge über die Sozialkassen in anderen Branchen auswirken werden.

Küttner auf Wachstumskurs – Prominente Neuzugänge

Zum 1. März 2018 ist es uns gelungen, mit Herrn Dr. Marius Fritzsche und Herrn Dr. Björn Braun, LL.M. von Ashurst bzw. Osborne Clarke namhafte Verstärkung zu gewinnen.

Dr. Marius Fritzsche war zunächst sieben Jahre in den Büros Düsseldorf und Frankfurt von Freshfields tätig, bevor er Mitte 2015 zu Ashurst in Frankfurt wechselte. In seiner Zeit bei Freshfields und Ashurst konnte Dr. Fritzsche sich bereits einen Namen im Markt erarbeiten, und zwar vor allem im transaktionsbezogenen Arbeitsrecht. Dr. Fritzsche ist spezialisiert auf M&A-Transaktionen und die Beratung bei Umstrukturierungen und Betriebsübergängen. In seiner Zeit bei Ashurst beriet er zuletzt namhafte nationale und internationale Unternehmen in allen arbeitsrechtlichen Bereichen. So betreute er unter anderem den Personalabbau eines internationalen Medizintechnikunternehmens sowie eines e-Sports Dienstleisters und einen börsennotierten Automobilzulieferer hinsichtlich der Einführung eines neuen Vergütungssystems für die Führungskräfte und Vorstandsmitglieder.

Dr. Björn Braun, LL.M., war vor seinem Wechsel zu Küttner knapp drei Jahre im Kölner Büro von Osborne Clarke tätig. Er berät nationale und internationale Unternehmen zu sämtlichen Fragestellungen des Arbeitsrechts mit einem besonderen Schwerpunkt im Betriebsverfassungs- und Tarifrecht. In seiner Zeit bei Osborne Clarke gelang es ihm, bereits nach kurzer Zeit namhafte Unternehmen zu akquirieren. So berät Dr. Braun unter anderem das Eisenbahnverkehrsunternehmen SBB Cargo Deutschland GmbH, ein Tochterunternehmen der Schweizer SBB Cargo International AG, zum Tarifrecht. Darüber hinaus betreut Herr Dr. Braun umfassend Europas größten Komplettanbieter von klinischem Zubehör sowie bedeutende Unternehmen aus dem Lebensmittel- und Tierfutterbereich.

Mit den Neu- und Quereinsteigern ist es uns gelungen, das Wachstum der vergangenen Jahre fortzusetzen und eine hervorragende Ausgangsbasis für die Zukunft zu schaffen. Dabei ist der Wachstumskurs keineswegs abgeschlossen. Vielmehr sind wir auch weiter an ausgezeichneten Neu- und Quereinsteigern interessiert.

Wir wünschen beiden Kollegen einen guten Start!

Auslandsdienstreisen – Auch ohne ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag können Arbeitnehmer hierzu verpflichtet sein

Entwicklungen im Wirtschaftsleben zeigen eine verstärkt internationale Ausrichtung vieler Unternehmen. Zunehmende Globalisierung und Internationalisierung wirken sich auch auf die jeweiligen Berufsbilder und Tätigkeitsprofile der Arbeitnehmer aus. Hiermit einhergehend wächst das Bedürfnis vieler Unternehmen, Arbeitnehmer nicht nur bundesweit einsetzen zu können, sondern gleichfalls auch international in Form von gelegentlichen Auslandsdienstreisen. Während es gefestigter Rechtsprechung entspricht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu bundesweiten Dienstreisen verpflichten kann, wenn das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung vertraglich nicht eingeschränkt ist, ist dies mit Blick auf Auslandsdienstreisen bislang höchstrichterlich ungeklärt. Das LAG Baden-Württemberg hat nunmehr zu Gunsten des Arbeitgebers entschieden: Auslandsdienstreisen können wirksam kraft Direktionsrechts angeordnet werden (LAG Baden-Württemberg v. 6. September 2017 – 4 Sa 3/17). Entwicklungen im Wirtschaftsleben zeigen eine verstärkt internationale Ausrichtung vieler Unternehmen. Zunehmende Globalisierung und Internationalisierung wirken sich auch auf die jeweiligen Berufsbilder und Tätigkeitsprofile der Arbeitnehmer aus. Hiermit einhergehend wächst das Bedürfnis vieler Unternehmen, Arbeitnehmer nicht nur bundesweit einsetzen zu können, sondern gleichfalls auch international in Form von gelegentlichen Auslandsdienstreisen. Während es gefestigter Rechtsprechung entspricht, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu bundesweiten Dienstreisen verpflichten kann, wenn das Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung vertraglich nicht eingeschränkt ist, ist dies mit Blick auf Auslandsdienstreisen bislang höchstrichterlich ungeklärt. Das LAG Baden-Württemberg hat nunmehr zu Gunsten des Arbeitgebers entschieden: Auslandsdienstreisen können wirksam kraft Direktionsrechts angeordnet werden (LAG Baden-Württemberg v. 6. September 2017 – 4 Sa 3/17).

I. Worum geht es?

Das Gericht hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Der Kläger, Produktions- und Konstruktionsingenieur, war für die Beklagte im Werk in W. tätig. Im Arbeitsvertrag wurde der Arbeitsort – dies ergab eine seitens des Gerichts vorgenommene Auslegung – nicht festgelegt. Im Laufe des Arbeitsverhältnisses ordnete die Beklagte wiederholt Dienstreisen des Klägers in geringem Umfang und ausschließlich ins europäische, zumeist deutschsprachige Ausland, an. Nachdem die Beklagte den Kläger zuletzt auf eine dreitägige Dienstreise nach China geschickt hatte, die dieser als schikanös empfand, begehrte der Kläger die gerichtliche Feststellung, dass er mangels vertraglicher Vereinbarung nicht verpflichtet sei, für die Beklagte seine Arbeitsleistung im Ausland bzw. hilfsweise im Fernen und Mittleren Osten zu erbringen.

Das LAG Baden-Württemberg wies die Klage, wie zuvor schon das Arbeitsgericht Stuttgart, ab und stellte fest, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers grundsätzlich auch die Anordnung von Auslandsdienstreisen umfasse. Einer ergänzenden vertraglichen Vereinbarung zu Auslandsdienstreisen bedürfe es – zumindest in dem zu entscheidenden Fall – nicht: Die vertraglich geschuldete Leistung des Klägers als Projektingenieur umfasse neben der Konstruktion der Maschinen auch deren Betreuung beim Kunden. Da die Beklagte die Maschinen auch ins Ausland liefere, sei folglich auch der Kläger im Rahmen seiner vertraglich geschuldeten Arbeitsleitung verpflichtet, gelegentliche Auslandsdienstreisen zu den Kunden wahrzunehmen.

II. Direktionsrecht als ausreichende Grundlage für die Anordnung von Auslandsdienstreisen?

Wozu Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet sind, ergibt sich regelmäßig aus ihrem Arbeitsvertrag. Da dieser naturgemäß nicht jede Detailfrage regeln kann, steht Arbeitgebern nach § 106 GewO ein Direktionsrecht zu. Ergibt sich aus den zwischen den Parteien getroffenen Abreden keine Festlegung hinsichtlich des Orts der Arbeitsleistung, entspricht es allgemeiner Auffassung, dass grundsätzlich eine bundesweit unbeschränkte örtliche Versetzungsmöglichkeit gilt. Nach Auffassung des LAG Baden-Württemberg geht das Direktionsrecht aber noch weiter und umfasst grundsätzlich auch die Möglichkeit der Anordnung von Auslandsdienstreisen. Entsprechende Anordnungen müssen „lediglich“ billigem Ermessen entsprechen.
Ausgangpunkt für die Frage der Reichweite des Direktionsrechts ist mithin zunächst die Bestimmung des Inhalts der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. In diesem Rahmen ist – so auch das LAG Baden-Württemberg – insbesondere auf das Berufsbild und das Tätigkeitsprofil abzustellen. Die verstärkt zu beobachtenden Entwicklungen im Wirtschaftsleben, die eine erhöhte Flexibilität erforderten und die von verstärkter internationaler Ausrichtung geprägt sind, führen insoweit in weiten Teilen zu einem erheblichen Wandel der Berufsbilder. Dies hat zur Konsequenz, dass Arbeitnehmer vielfach zu Auslandsdienstreisen verpflichtet sind. Dies gilt aufgrund des Wandels der Berufsbilder selbst dann, wenn der Arbeitnehmer bislang noch nicht mit solchen Dienstreisen rechnen musste.

III. Was folgt für die Praxis?

Ob Auslandsreisen kraft Direktionsrechts angeordnet werden können, ist grundsätzlich eine Frage des Einzelfalls. Es ist jeweils zu prüfen, ob die vertraglich vereinbarte und seitens des Arbeitnehmers geschuldete Arbeitsleistung die Wahrnehmung von Auslandsdienstreisen umfasst. Die schlichte Feststellung des LAG Baden-Württemberg, infolge zu beobachtender Entwicklungen im Wirtschaftsleben sei davon auszugehen, dass ein Großteil der Arbeitnehmer zu Auslandsdienstreisen verpflichtet sei, erscheint zwar in dieser Form nicht verallgemeinerungsfähig. Dennoch ist zu begrüßen, dass nunmehr auch die Rechtsprechung zeitgemäß aktuelle Entwicklungen im Wirtschaftsleben berücksichtigt, sodass mit dieser Entscheidung zumindest die Hoffnung verbunden ist, dass sich diese Tendenz weiter fortsetzen wird.

„Doppelgänger“ – Arbeitnehmer kann gleichzeitig freier Mitarbeiter seines Arbeitgebers sein

I. Worum geht es?

Seit jeher bereitet die Abgrenzung von selbständiger und abhängiger Beschäftigung große Probleme. Oft wissen selbst die betroffenen Vertragsparteien nicht, wie ihre Vertragsbeziehung rechtlich einzuordnen ist. Die Rechtsprechung nähert sich dem Problem mittels eines Kanons diverser Kriterien, welcher – trotz aller Versuche der Abstrahierung – einer allgemeingültigen Formel nicht zugänglich ist. Letztlich läuft jede Bemühung einer trennscharfen Abgrenzung auf eine individuelle Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls hinaus. Es gilt, die eine entscheidende Frage zu beantworten: Besteht eine persönliche Abhängigkeit – ja oder nein? An dieser Herangehensweise hat sich auch durch die Normierung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien in § 611a Abs. 1 BGB nichts geändert, der seit dem 1. April 2017 in Kraft ist. Dies zeigt die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27. Juni 2017 (9 AZR 851/16). Darüber hinaus hat das BAG in konsequenter Fortschreibung der von ihm entwickelten Maßstäbe festgestellt, dass sogar eine „Zwitterbetätigung“ zwischen denselben Parteien möglich ist, wenn die Frage nach der persönlichen Abhängigkeit in zwei nebeneinander bestehenden Rechtsbeziehungen unterschiedlich beantwortet werden muss.

II. Die Entscheidung

In dem der Entscheidung des BAG zugrundeliegenden Sachverhalt war eine Musikschullehrerin – die Klägerin – für denselben Schulträger sowohl aufgrund eines Dienst- bzw. Honorarvertrags, als auch im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses als Musiklehrerin tätig. Der Honorarvertrag war als Rahmenvertrag ausgestaltet. Zur Vollziehung bedurfte es der Einzelbeauftragung in Bezug auf die jeweiligen Unterrichtsstunden. Sie beinhalteten neben der Unterrichtsform auch Angaben über Zeit, Ort und Inhalt der Leistungserbringung, mit Ausnahme von Einzelunterricht. Im Übrigen war die Klägerin bei der Gestaltung und Durchführung des Unterrichts frei und an Weisungen der Musikschule nicht gebunden. Lediglich hinsichtlich der einschlägigen Lehrpläne bestand eine vertragliche Vereinbarung, dass diese dem Unterricht zugrunde zu legen sind.

Das BAG hat zur Beurteilung der Frage, ob der gesamte Umfang der Tätigkeit der Klägerin im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht wird oder ob ein Nebeneinander von Dienst- und Arbeitsverhältnis vorliegt, die rechtlichen Grundsätze zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von einer selbstständigen Tätigkeit herangezogen. Danach ist zur Feststellung des maßgeblichen Grads der persönlichen Abhängigkeit insbesondere auf die Weisungsgebundenheit des Dienstleistenden abzustellen. Denn Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das maßgebende Direktionsrecht eines Arbeitgebers kann sich auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit beziehen, mit der Folge, dass ein Arbeitnehmer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Da hierbei immer auch die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit berücksichtigt werden muss, ist die Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertragsverhältnisses nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls möglich. Daran ändert sich auch nichts durch die neu eingefügte Vorschrift des § 611a BGB, da diese lediglich diese Rechtsgrundsätze widerspiegelt. Danach erachtete es das BAG – neben einer Vielzahl weiterer Einzelkriterien – als ausschlaggebend, dass der Honorarvertrag der Musikschule keinerlei einseitige Weisungsrechte einräumte. Bestehende Einschränkungen ergaben sich aus einvernehmlichen Vereinbarungen, welche – so das BAG – Ausdruck der Vertragsfreiheit seien und keine unilateralen Fremdbestimmungen darstellten. Folgerichtig kam das BAG zu dem Ergebnis, dass die Klägerin im Rahmen des Honorarvertrags als freie Mitarbeiterin für die Musikschule tätig ist. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin daneben auch auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags als Musiklehrerin bei derselben Musikschule abhängig beschäftigt sei. Die Vertragsfreiheit gebiete, dass es in der Rechtsmacht der Parteien stehe, neben einem Arbeitsverhältnis ein Dienstverhältnis begründen zu können. Dies könne allerdings nur dann gelten, wenn es sich tatsächlich um zwei unterschiedliche Rechtsverhältnisse handele. Das sei dann der Fall, wenn sich das Weisungsrecht des Arbeitgebers nicht auf die Tätigkeiten im Rahmen des Dienstvertrages erstrecke, sondern klar auf die geschuldete arbeitsvertragliche Leistung beschränkt sei.

III. Auswirkungen für die Praxis

Die Entscheidung des BAG reiht sich ein in eine Vielzahl höchstrichterlicher Entscheidungen, welche die Frage nach der Rechtsnatur eines Beschäftigungsverhältnisses anhand einer umfassenden Abwägung im Einzelfall beantworten. Daran hat sich auch durch die Einführung des § 611a BGB nichts geändert. Der Wunsch nach mehr Rechtssicherheit bleibt vorerst unerfüllt, was sicherlich der Komplexität der Thematik geschuldet ist. Diese dürfte im Zeitalter der Digitalisierung eher noch zunehmen. Darüber hinaus hat das BAG klargestellt, dass auch ein Nebeneinander von Arbeits- und freiem Dienstverhältnis möglich ist, solange die Tätigkeiten in ihrer jeweiligen Spezifik klar voneinander abgegrenzt sind. Dies ist schlussendlich nur das folgerichtige Ergebnis der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung. Besonderes Augenmerk ist mithin – wie bei jedem freien Mitarbeiterverhältnis – sowohl auf die Ausgestaltung, insbesondere im Hinblick auf etwaige Weisungsrechte, als auch im Hinblick auf die tatsächliche Durchführung zu richten.

Bundesarbeitsgericht – Anrechnung von Nachtschichtzuschlag und Urlaubsgeld auf den gesetzlichen Mindestlohn

Das Mindestlohngesetz (MiLoG) ist seit dem 1. Januar 2015 und damit seit nunmehr fast drei Jahren in Kraft. Betrug der Mindestlohn zunächst EUR 8.50 je Zeitstunde, wurde er mit Wirkung zum 1. Januar 2017 auf EUR 8.84 erhöht. Eine der zentralen Fragestellungen, die seit dem Inkrafttreten des Gesetzes die Gerichte beschäftigen, ist, welche Entgeltbestandteile auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet werden können. Bereits im Dezember 2016 hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) insoweit festgestellt, dass schlussendlich alle Leistungen, die mit Rücksicht auf die Arbeitsleistung ohne abweichende (gesetzliche) Zwecksetzung erfolgen, beim Mindestlohn zu berücksichtigen seien. Eine Erfüllungswirkung komme daher nur dann nicht in Betracht, wenn die Leistung ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht werde oder auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung basiere (BAG v. 21. Dezember 2016 – 5 AZR 374/16). Mit einem viel beachteten Urteil vom 20. September 2017 (10 AZR 171/16), welche bislang lediglich als Pressemitteilung vorliegt, hat das BAG nunmehr weitere Konkretisierungen vorgenommen.

I. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin ist langjährig bei der Beklagten als Montagekraft beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet ein Manteltarifvertrag Anwendung, der u.a. einen Nachtarbeitszuschlag von 25 % des tatsächlichen Stundenverdienstes und ein „Urlaubsentgelt“ in Höhe des 1,5fachen durchschnittlichen Arbeitsverdienstes vorsieht. Im streitigen Zeitraum zahlte die Beklagte neben dem vertraglichen Stundenverdienst von EUR 7,00 bzw. EUR 7,15 eine „Zulage nach MiLoG“. Die Vergütung für Feiertage und Urlaubstage berechnete sie ebenso wie den Nachtarbeitszuschlag nicht auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohnes, sondern nach der niedrigeren vertraglichen Stundenvergütung. Darüber hinaus rechnete sie ein gezahltes „Urlaubsgeld“ auf Mindestlohnansprüche der Klägerin an.

Die Klägerin verlangte eine Vergütung aller abgerechneten Arbeits-, Urlaubs- und Feiertagsstunden mit 8,50 EUR brutto und vertrat die Auffassung, auch der Nachtarbeitszuschlag sei auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohnes zu berechnen. Die Klage war in allen Instanzen erfolgreich.

Der 10. Senat des BAG begründet seine Entscheidung zugunsten der Klägerin ausweislich der Pressemitteilung wie folgt: Zwar gewährt das Mindestlohngesetz nur Ansprüche für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden, nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber aber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Das gilt auch dann, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgeltes nach dem Mindestlohngesetz bestimmt; dieses enthält keine hiervon abweichenden Regelungen. Ein Rückgriff des Arbeitgebers auf eine vertraglich vereinbarte niedrigere Vergütung scheidet – so das BAG – damit aus.

Der tarifliche Nachtarbeitszuschlag und das tarifliche Urlaubsgeld müssen nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrages ebenfalls (mindestens) auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohnes von (damals) EUR 8,50 berechnet werden, da dieser Teil des „tatsächlichen Stundenverdienstes“ im Sinne des Manteltarifvertrages ist. Eine Anrechnung des gezahlten „Urlaubsgeldes“ auf Ansprüche nach dem Mindestlohngesetz kann nicht erfolgen, da der Manteltarifvertrag hierauf einen eigenständigen Anspruch gibt und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handelt.

II. Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis

Die Entscheidung des BAG vom 20. September 2017 ist im Ergebnis nicht überraschend. Bezogen auf die Entgeltfortzahlung ist die Entscheidung insoweit zwingende Folge der bestehenden Rechtslage: Wenn der gesetzliche Mindestlohn die Vergütungsuntergrenze bildet und für Feiertage das Entgeltausfallprinzip gilt, dann muss die Entgeltfortzahlung (jedenfalls) in Höhe des Mindestlohnes geleistet werden. Für Entgeltfortzahlungsansprüche aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit – die nicht Gegenstand der Entscheidung war – kann nichts anderes gelten. Diese Ansprüche schuldet der Arbeitgeber.

Es stellen sich jedoch einige Folgefragen für den Fall, dass die Ansprüche nicht oder nicht in voller Höhe erfüllt werden. Greifen tarif- oder einzelvertragliche Verfallfristen? Für den „Anspruch auf Mindestlohn“ ist dies nach § 3 MiLoG nicht der Fall, aber gilt dies auch für Entgeltfortzahlungsansprüche? Droht dem Arbeitgeber ein Bußgeld gemäß § 21 Abs. 1 Ziff. 9, wenn er Entgeltfortzahlung nicht in Höhe des Mindestlohnes gewährt? Diese Fragen sind auch nach der neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes leider weiter offen.

Demgegenüber macht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 2. September 2017 eines deutlich: Ob bestimmte tarifliche Entgeltbestandteile zusätzlich zum gesetzlichen Mindestlohn geschuldet sind oder mit diesem „verrechnet“ werden dürfen, muss in erster Linie durch Auslegung der tariflichen Regelung geklärt werden. Tarifliche Regelungen sind als in sich geschlossenes System konzipiert, in die sich der gesetzliche Mindestlohn nun von außen „einmischt“. Insoweit sind alle pauschalen Aussagen mit Vorsicht zu genießen. Die deutschen Arbeitsgerichte werden sich mithin noch mit einer Vielzahl von Fallgestaltungen dieser Art auseinandersetzen müssen, was für Arbeitgeber eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge hat.

Komplett überarbeitet: Neuer Praxisratgeber für Umstrukturierungen

Küttner-Partner Thomas Niklas hat als Co-Autor des neu erschienenen Handbuches „Arbeitsrecht in der Umstrukturierung. Strategie, Praxis, Vertragsgestaltung“ (Verlag C.F. Müller, 4. Auflage 2017) (Zur Seite) einen umfangreichen Teil über die „Umstrukturierung öffentlicher Unternehmen“ beigetragen. Zusammen mit vier Autoren aus verschiedenen Kanzleien, alle erfahrene Fachanwälte für Arbeitsrecht, hat Niklas das Werk komplett neu bearbeitet und auf den neuesten Rechtsstand von 2016 gebracht.

Das Handbuch bietet zunächst eine Übersicht über die vielfältigen Motive und Erscheinungsformen von Umstrukturierungen oder Übertragungen von Unternehmen. Ebenso vielfältig wie die Motive und Formen sind auch die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei Umstrukturierungen: In eigenen Kapiteln erläutern die Autoren mit vielen Verweisen auf aktuelle Entwicklungen und Rechtsprechung die Themenkomplexe Betriebsänderung, Betriebsübergang, umwandlungsrechtliche Maßnahmen und die arbeitsrechtlichen Besonderheiten bei Insolvenzen, außerdem die Besonderheiten bei Restrukturierungen im öffentlichen Dienst und die Auswirkungen von Umstrukturierungen auf betriebliche Altersvorsorgemodelle. Ein detailliertes Stichwortverzeichnis erleichtert die Nutzung des 600 Seiten starken Handbuches.

Sachkundige Leser hat das neue Praxishandbuch überzeugt:

„Das in sich abgestimmte Buch ist aufgrund seiner Bearbeitungstiefe, aber auch seiner anschaulichen Darstellung für den Experten wie für den schnellen Leser gleichermaßen hilfreich. Für Personalabteilungen ist es eine wichtige Arbeitshilfe, um eigenständig die arbeitsrechtlichen Fragestellungen bewerten oder im Zusammenspiel mit externen Beratern auf Augenhöhe diskutieren zu können. Arbeitsrechtsanwälte auf Arbeitgeberseite oder Betriebsratsberater unterstützt das Handbuch bei der Planung, Gestaltung, Verhandlung und schlussendlich Umsetzung von betriebsändernden oder umgestaltenden Maßnahmen.“ (Rezension im Fachdienst Arbeit und Arbeitsrecht)

Arbeitnehmer müssen unbillige Weisung nicht vorläufig befolgen

Erteilt ein Arbeitgeber in Ausübung des Direktionsrechts einem Arbeitnehmer eine Weisung, unterliegt diese neben den individual- und etwaigen kollektivvertraglichen sowie gesetzlichen Grenzen stets der Ausübung billigen Ermessens (sog. Billigkeitskontrolle). Im Kern findet mit der Billigkeitskontrolle eine umfassende Einzelfallabwägung der wechselseitigen Interessen statt. Bisher war es die Rechtsauffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), dass ein Arbeitnehmer zunächst verpflichtet sei, einer (nur) unbilligen Weisung des Arbeitgebers – also einer Weisung, die innerhalb der vertraglichen sowie gesetzlichen Grenzen liegt, aber individuelle Interessen nicht angemessen berücksichtigt – vorläufig nachzukommen, bis die Unbilligkeit rechtskräftig durch die Arbeitsgerichte festgestellt wird (BAG v. 22.02.2012 – 5 AZR 249/11). Diese Auffassung hat der 5. Senat des BAG nun verworfen. Arbeitnehmer müssen eine unbillige Weisung mithin künftig nicht (mehr) vorläufig befolgen. Gleichwohl tragen sie auch weiterhin das Risiko, dass sich die Weisung später als billige und damit verbindliche Weisung herausstellt.

I. Worum geht es?

Nach der Entscheidung des 5. Senats vom 22.02.2012 waren Arbeitnehmer verpflichtet, einer (nur) unbilligen Weisung solange nachzukommen, bis durch die Arbeitsgerichte eine Unbilligkeit rechtskräftig festgestellt wurde. Nur wenn die Weisung zumindest auch gegen Bestimmungen des Arbeitsvertrags, einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften verstieß, brauchten die Arbeitnehmer sie nicht zu befolgen, bis rechtskräftig etwas anderes gerichtlich festgestellt wurde.

War beispielsweise der Arbeitsort ohne Änderungsvorbehalt im Arbeitsvertrag festgelegt, war eine Versetzung an einen anderen Ort unwirksam. Der Arbeitnehmer konnte mithin auch nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG unmittelbar verlangen, seine Tätigkeit am alten Arbeitsort fortzusetzen. Sofern der Ort nicht geregelt ist, liegen bei einer örtlichen Versetzung (vorbehaltlich betriebsverfassungs- und tarifrechtlicher Grenzen) demgegenüber keine zur Unwirksamkeit führenden vertraglichen Einschränkungen vor. Der Arbeitgeber muss dann – wie bei jeder Weisung – „lediglich“ die wechselseitigen Interessen im Rahmen der Billigkeitskontrolle angemessen berücksichtigen. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG war der Arbeitnehmer insoweit selbst im Falle einer eklatanten Unbilligkeit verpflichtet, seine Tätigkeit am neuen Arbeitsort aufzunehmen, bis die Unbilligkeit gerichtlich geklärt war. Anderenfalls entfiel der Vergütungsanspruch und es bestand die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen Arbeitsverweigerung, bei der es in Übertragung der genannten Rechtsauffassung des 5. Senates aufgrund des Zeitpunkts vor Feststellung durch das Gericht nicht darauf ankam, ob die Weisung im Ergebnis tatsächlich unbillig war oder nicht. Mit der bisherigen Auffassung des 5. Senats hatten Arbeitgeber somit ein starkes Werkzeug an der Hand, um Versetzungen kurzfristig zur Umsetzung zu bringen.

II. Kritik an der bisherigen Rechtsprechung und Aufgabe

Die Auffassung des 5. Senats wurde in der Literatur und von den Instanzgerichten scharf kritisiert und bisweilen als „Spielwiese für trennungswillige Arbeitgeber“ bezeichnet. Insbesondere mit kurzfristigen örtlichen Versetzungen werde – so die Kritiker – den Arbeitnehmern mitunter Unmögliches abverlangt, was nicht zu rechtfertigen sei. Nachdem der 10. Senat des BAG angekündigt hatte, ebenfalls gegen die Rechtsauffassung des 5. Senates zu entscheiden, wurde beim 5. Senat angefragt, ob er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalte. Zur Begründung seiner angekündigten – von der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats abweichenden – Entscheidung führte der 10. Senat aus, dass es zwar zutreffe, dass die Weisungsgebundenheit das Arbeitsverhältnis präge. Mangels konkreter gesetzlicher Regelungen sage dies aber nichts über eine vorläufige Bindung aus. Überdies sei es auch aus praktischen Gründen angemessen, dass der Arbeitgeber als derjenige, der die Weisung erteile, das Risiko der Unbilligkeit seiner Weisung zu tragen habe, und nicht der Arbeitnehmer. Mit Beschluss vom 14.09.2017 (5 AS 7/17) teilte der 5. Senat daraufhin mit, dass er an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr festhalte. Im Ergebnis folgt daraus, dass damit auch eine (nur) unbillige Weisung bis zu einer gegensätzlichen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung unverbindlich ist.

III. Auswirkungen für die Praxis

Die Rechtsprechungsänderung erschwert die zeitnahe Umsetzung von Weisungen für Arbeitgeber erheblich. Während nach der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats eine Weisung – selbst bei später festgestellter Unbilligkeit – zumindest einstweilen galt und befolgt werden musste, ist nun eine Umsetzung erst nach rechtskräftigem Abschluss eines entsprechenden gerichtlichen Verfahrens möglich. Hierdurch kann sich die Umsetzung – je nach Gerichtsbezirk – durchaus um 1 ½ bis 2 Jahre verzögern. Gerade im Falle örtlicher Versetzungen sowie der Zuweisung von neuen Aufgaben haben Arbeitnehmer insoweit weitaus weniger Druck, solchen Weisungen nachzukommen. Der Automatismus, dass im Fall der Verweigerung – zumindest zunächst – der Vergütungsanspruch entfällt und die Kündigung droht, besteht so nicht mehr. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsaufnahme am neuen Ort/in neuer Funktion und wird deshalb keine Vergütung gezahlt und die Kündigung erklärt, hängen vielmehr künftig alle Ansprüche allein davon ab, ob die (Zu-)Weisung eines neuen Arbeitsortes bzw. neuer Tätigkeiten auch innerhalb der Grenzen der Billigkeit lag.

Für Fragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

EGMR – Unzulässige Sichtung privater E-Mails trotz verbotener Privatnutzung dienstlicher Kommunikationsmittel

Verbietet der Arbeitgeber die private Nutzung von Internet und E-Mail am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit, darf er nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) grundsätzlich auch Überwachungsmaßnahmen ergreifen, um die Einhaltung des Verbots zu überprüfen. Die Voraussetzungen der rechtmäßigen Überwachung durch den Arbeitgeber hat nunmehr die Große Kammer des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil vom 5. September 2017 – 61496/08 konkretisiert. Für die betriebliche Praxis ergeben sich hierdurch nochmals erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit der Überwachung, die künftig zu beachten sind.Verbietet der Arbeitgeber die private Nutzung von Internet und E-Mail am Arbeitsplatz während der Arbeitszeit, darf er nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) grundsätzlich auch Überwachungsmaßnahmen ergreifen, um die Einhaltung des Verbots zu überprüfen. Die Voraussetzungen der rechtmäßigen Überwachung durch den Arbeitgeber hat nunmehr die Große Kammer des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) im Urteil vom 5. September 2017 – 61496/08 konkretisiert. Für die betriebliche Praxis ergeben sich hierdurch nochmals erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit der Überwachung, die künftig zu beachten sind.

I. Die Entscheidung des EGMR

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der klagende Arbeitnehmer war bei einem privaten Unternehmen in Rumänien beschäftigt. Zu seinen Aufgaben zählte u. a., während der Arbeitszeit online Kundenanfragen über einen Instant-Messengerdienst zu beantworten. Die private Nutzung dienstlicher Kommunikationsmittel war durch interne Dienstvorschriften strikt untersagt. Dennoch chattete der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit mit seinem Bruder und seiner Verlobten. Der Arbeitgeber erfuhr hiervon infolge einer neuntägigen Kontrolle der Internetaktivitäten des Arbeitnehmers. Nach Auswertung sowohl der Verkehrsdaten, d. h. der Sender, Empfänger, Dauer und des Umfangs der Kommunikation, als auch des Inhalts der Kommunikation selbst, kündigte er das Arbeitsverhältnis. Die hiergegen gerichtete Klage des Arbeitnehmers blieb vor den nationalen Gerichten in Rumänien erfolglos. Der Arbeitnehmer wandte sich daraufhin an den EGMR und rügte die Verletzung seines Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens sowie der privaten Kommunikation nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) durch die Gerichte. Während die kleine Kammer des EGMR eine Verletzung von Art. 8 EMRK in ihrer Entscheidung vom 16. Januar 2016 (61496/08) noch verneinte, wurde die Entscheidung durch die Große Kammer des EGMR nunmehr aufgehoben. Der EGMR befand, dass eine Überwachung von Arbeitnehmern zwar nicht per se unzulässig sei. Der Arbeitgeber müsse jedoch – auch wenn er die Nutzung dienstlicher Kommunikationsmittel strikt verbiete und allein die Einhaltung dieses Verbots überprüfen wolle – die Rechte des Arbeitnehmers aus Art. 8 EMRK angemessen berücksichtigen. Ob dies der Fall sei, hänge davon ab, ob der Arbeitnehmer vorab über die Möglichkeit sowie das Ausmaß etwaiger Kontrollen informiert worden sei, ein legitimer Grund für die Überwachung vorliege, sowie ob Mittel der Kontrolle zur Verfügung stünden, die einen weniger einschneidenden Eingriff in das Recht auf private Kommunikationen darstellten, z. B. in Form einer allgemeinen Auswertung der Verkehrsdaten ohne Zugriff auf den Inhalt der Kommunikation selbst.

II. Auswirkungen der Entscheidung für die betriebliche Praxis

Mit der Entscheidung vom 5. September 2017 hat der EGMR die Anforderungen an eine mögliche Überwachung des Verbots der privaten Nutzung dienstlicher Kommunikationsmittel gegenüber der Rechtsprechung des BAG nochmals erhöht. Ein generelles Verbot der Nutzung dienstlicher Kommunikationsmittel zu privaten Zwecken ist zwar auch nach dem Urteil des EGMR weiterhin grundsätzlich zulässig – und regelmäßig zu empfehlen. Überdies darf der Arbeitgeber die Einhaltung dieses Verbots weiterhin überprüfen. Ob eine Überwachungsmaßnahme schlussendlich rechtmäßig ist, ist jedoch für jeden Einzelfall gesondert anhand der vom EGMR aufgestellten Kriterien zu prüfen. Mit Blick auf die Kriterien der Anlassbezogenheit und Verhältnismäßigkeit der Überwachungsmaßnahme steht die Entscheidung insoweit noch im Einklang mit der Rechtsprechung des BAG. Auch nach dessen Rechtsprechung waren bzw. sind Überwachungen „ins Blaue hinein“ in der Regel unzulässig. So hat das BAG zuletzt am 27. Juli 2017 (2 AZR 681/16) entschieden, dass der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, unzulässig sei, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung bestehe. Hierdurch erlangte Information, die ggf. sogar eine Kündigung rechtfertigen würden, unterlägen in der Folge einem Beweisbewertungsverbot. Neu ist gegenüber der bisherigen Rechtsprechung der deutschen Arbeitsgerichte demgegenüber das seitens des EGMR aufgestellte Kriterium, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorab über Möglichkeit und Ausmaß der Überwachung informieren muss. Ob es sich hierbei um eine unverzichtbare Rechtsmäßigkeits-Voraussetzung handelt, erscheint zwar auch angesichts der Ausführungen des EGMR fraglich. Vielmehr spricht viel dafür, dass auch die Informationspflicht aufgrund von Besonderheiten des Einzelfalls – etwa im Falle des Verdachts einer Straftat – entbehrlich sein kann. Schlussendlich ist jedoch zu empfehlen, die Unternehmenspraxis auf die Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des EGMR und des BAG zu überprüfen. Hierbei können die vom EGMR zugrundegelegten Kriterien als Checkliste herangezogen werden.

III. Checkliste

  • Wurde den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit der Anordnung des Verbots der Privatnutzung dienstlicher Kommunikationsmittel, jedenfalls aber vor Beginn der Überwachung, klar und verständlich mitgeteilt, dass die Möglichkeit der Überwachung besteht?
  • Erfolgte eine konkrete Information über den möglichen Umfang der Überwachung (insbesondere bzgl. der Frage, ob nur die Verkehrsdaten oder auch die Inhalte der Kommunikation überwacht werden sollen, der Dauer der Überwachung etc.)?
  • Liegen legitime Gründe vor, die die Überwachung der Kommunikation rechtfertigen? Diese müssen ein besonderes hohes Gewicht haben, wenn auch der Inhalt der Kommunikation überwacht werden soll.
  • Wurden weniger einschneidende Überwachungsmaßnahmen und Methoden geprüft und deren Fehlen in geeigneter Weise dokumentiert?
  • Was sind die Folgen der Überwachung für den Arbeitnehmer und wie werden die Ergebnisse verwendet? Dienen die Informationen dem verfolgten Zweck der Maßnahme?
  • Gibt es Sicherheitsvorkehrungen gegen den unbeschränkten Zugriff auf die Kommunikation?

Für Fragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Gruppenkalender in Microsoft Outlook – Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachten

Kaum ein Arbeitsplatz kommt heutzutage noch ohne umfangreiche EDV-Anlagen einschließlich entsprechender Software aus. Besonders beliebt und äußerst praktisch sind hierbei elektronische Gruppenkalender. Diese bringen viele Erleichterungen und Vorteile für beide Seiten –Arbeitgeber und Arbeitnehmer: die Terminkoordinierung wird vereinfacht und Arbeitsabläufe werden optimiert. Insoweit stellt sich aber die Frage, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zusteht. Stellt ein elektronischer Gruppenkalender eine technische Einrichtung dar, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen? Das LAG Nürnberg (Urt. v. 21.2.2017 – 7 Sa 441/16) sagt ja.

I. Die Entscheidung des LAG Nürnberg

In dem vom Gericht zu entscheidenden Fall wurde ein Arbeitnehmer abgemahnt, weil er sich weigerte, der Anweisung seines Arbeitgebers nachzukommen, künftig für dienstliche Termine den neu eingerichteten Gruppenkalender in Microsoft Outlook zu verwenden. Der Arbeitnehmer wandte sich gegen die Abmahnung und verlangte klageweise die Entfernung aus der Personalakte, da der Arbeitgeber bei der Einführung des Gruppenkalenders den Betriebsrat nicht beteiligt hatte.

Das LAG Nürnberg gab dem Arbeitnehmer, wie auch schon die Vorinstanz, Recht und bejahte ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Mangels notwendiger Beteiligung des Betriebsrats war die Weisung des Arbeitgebers an die Arbeitnehmer, den Gruppenkalender für dienstliche Termine zu nutzen, unwirksam. Dabei half dem beklagten Arbeitgeber auch eine bestehende Betriebsvereinbarung zum Umgang mit Informations- und Kommunikationsanlagen nicht weiter. Denn diese Vereinbarung war bereits zwei Jahre vor der Einrichtung der elektronischen Gruppenkalender abgeschlossen worden.

Hierin waren zwar umfangreiche Regelungen für die Nutzung von Informations- und Kommunikationsanlagen festgelegt – allerdings keine Regelungen für die Einführung neuer Software. Ausgehend hiervon wurde die Abmahnung für rechtswidrig erachtet und musste aus der Personalakte entfernt werden.

II. Elektronischer Gruppenkalender als technische Überwachungseinrichtung?

Auf den ersten Blick mag es überraschen, dass ein Standardprogramm für E-Mails und Kalender wie Microsoft Outlook als technische Überwachungseinrichtung angesehen wird. Entscheidend ist aber nicht, wofür das Programm standardmäßig eingesetzt wird. Zur Überwachung „bestimmt“ sind technische Einrichtungen vielmehr schon dann, wenn sie „lediglich“ objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen der Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen. Auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an (vgl. zuletzt auch BAG, Beschluss v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15).

Das war vorliegend ausschlaggebend: Der eingeführte Gruppenkalender speichert die eingetragenen dienstlichen Termine. Einsehbar ist der Kalender nicht nur von Kollegen, sondern auch von Vorgesetzten. Von jedem Arbeitnehmer kann so über eine längere Zeit genau dokumentiert werden, wie er seine Termine koordiniert und in welcher Häufigkeit Termine vereinbart werden, ohne dass der Arbeitnehmer hiervon Kenntnis erhält. Dem Arbeitgeber wird insoweit ermöglicht, mithilfe des Gruppenkalenders das Verhalten und die Leistung des Arbeitnehmers auszuwerten und zu überwachen. Die fehlende Beteiligung des Betriebsrats führt zur Unwirksamkeit der darauf beruhenden Maßnahme, vorliegend also der Abmahnung. Denn nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten (vgl. auch BAG, Urteil v. 23.2.2016 ‒ 1 AZR 73/14).

III. Was folgt für die Praxis?

Die Entscheidung des LAG Nürnberg liegt auf einer Linie mit der ständigen Rechtsprechung des BAG. Wenngleich sie damit im Ergebnis nicht überraschend ist, ist sie doch für die betriebliche Praxis sehr bedeutsam. Denn zum einen zeigt sie (einmal mehr), dass schlussendlich jede Einführung neuer Software im Zweifel mitbestimmungspflichtig im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist. Selbst die Einführung und Nutzung auf den ersten Blick „unverdächtiger“ Software wie Microsoft Office einschließlich Word, Excel und Outlook, ist insoweit – schon aufgrund der Logdateien, auf die das LAG Nürnberg gar nicht erst eingegangen ist – regelmäßig geeignet und damit im Sinne der vorgenannten Vorschrift bestimmt, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Dies ist völlig losgelöst davon zu betrachten, ob der Arbeitgeber überhaupt in irgendeiner Weise eine Überwachungsabsicht hat.

Zum anderen wird nochmals deutlich, dass das Mitbestimmungsrecht bei Einführung bzw. Einrichtung neuer Software in der Regel nicht durch etwaig bestehende Betriebsvereinbarungen gewahrt ist. Insbesondere genügt nicht, wenn bei der Einführung von EDV-Anlagen die Mitbestimmungsrechte gewahrt wurden. Denn solche Betriebsvereinbarungen setzen – so auch das LAG Nürnberg in seiner Entscheidung vom 21.2.2017 (7 Sa 441/16) – denknotwendig voraus, dass solche Anlagen einschließlich zugehöriger Software bereits vorhanden sind. Die Einführung neuer Software löst mithin erneut Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus, die zu beachten sind. Eine generelle „Blankozustimmung“ zur Einführung neuer Software, wie sie bisweilen in IT-Rahmenvereinbarungen zu finden ist, stellt demgegenüber einen unzulässigen Verzicht auf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dar. Insoweit wird man sich zumindest über das „ob“ der Einführung verständigen müssen, auch wenn die Software sodann lediglich als Anlage zu einer bestehenden Betriebsvereinbarung hinzugefügt wird. Werden diese Grundsätze nicht beachtet, sind darauf basierende Maßnahmen des Arbeitgebers zulasten des Arbeitnehmers unwirksam.

Für Fragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Das neue Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) – Hinweise für die Praxis

Im Schatten der Sommerferienzeit ist am 6. Juli 2017 das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) in Kraft getreten. Ziel des Gesetzes ist es, das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchzusetzen. Für Unternehmen mit mehr als 200 Beschäftigten (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, aber auch Auszubildende) bedeutet dies zumeist einen Paradigmenwechsel im Hinblick auf den Umgang mit Entgelttransparenz und die Offenlegung von Vergütungsstrukturen – höchste Zeit, sich darauf einzustellen!

I. Auskunftsanspruch

Das wesentlichste Instrument des EntgTranspG ist der Auskunftsanspruch der Beschäftigten. Diese können danach Auskunft verlangen über

  • Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung und
  • das durchschnittliche monatliche Bruttoentgelt sowie bis zu zwei einzelne Entgeltbestandteile vergleichbarer, d.h. gleicher oder gleichartiger Tätigkeiten (Vergleichsentgelt).

Die Beschäftigten können dabei sowohl Auskunft zur Festlegung des eigenen Entgelts als auch zur Festlegung sowie zur Höhe des Entgelts vergleichbarer Tätigkeiten im jeweiligen Betrieb verlangen. Der Auskunftsanspruch ist allerdings an einige Voraussetzungen geknüpft:

  • In dem Betrieb müssen in der Regel mehr als 200 Beschäftigte bei demselben Arbeitgeber tätig sein.
  • Die vergleichbare Tätigkeit muss von mindestens sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt werden.

Für die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs sieht das Gesetz lediglich Textform vor, eine einfache E-Mail reicht also aus. Liegen die Voraussetzungen vor, hat der Arbeitgeber sodann innerhalb von drei Monaten die verlangte Auskunft zu erteilen. Kommt der Arbeitgeber dem Verlangen nicht oder nicht ordnungsgemäß nach (Nichterfüllung), wird als – durchaus empfindliche – Sanktion ein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vermutet: Dem Arbeitgeber obliegt in der Folge die Beweislast, dass keine Benachteiligung vorliegt.

Ist der Arbeitgeber tarifgebunden oder wendet er Tarifverträge aufgrund schriftlich vereinbarter Bezugnahme an, so ist der Betriebsrat – soweit ein solcher existiert – für das Auskunftsverlangen der Beschäftigten zuständig. In diesen Fällen ist er mithin der Ansprechpartner der Beschäftigten für den Auskunftsanspruch, solange (a) der Arbeitgeber nicht die Erfüllung der Auskunftspflicht für einen konkreten Fall oder generell (längstens für die Dauer der Amtszeit des amtierenden Betriebsrats) unter Darlegung von Gründen an sich gezogen hat oder (b) der Betriebsrat beschlossen hat, dass die Auskunft durch den Arbeitgeber zu erteilen ist. Der Arbeitgeber ist dabei verpflichtet, dem Betriebsrat Einsicht in die zur Beantwortung entscheidenden Unterlagen zu gewähren. Eine Frist zur Beantwortung des Auskunftsverlangens sieht das Gesetz in diesen Fällen zwar nicht vor, im Zweifel wird man jedoch ebenfalls die Drei-Monats-Frist beachten müssen. Demgegenüber drohen – anders als bei tarifungebundenen Arbeitgebern keine Sanktionen im Falle der Nichterfüllung des Auskunftsanspruchs.

II. Betriebliches Prüfverfahren

Ungeachtet des vorangehend beschriebenen Auskunftsanspruchs werden Unternehmen mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten aufgefordert, betriebliche Verfahren zur Überprüfung und Herstellung von Entgeltgleichheit, bestehend aus Bestandsaufnahme, Analyse und Ergebnisbericht, durchzuführen. Diese sollen alle fünf Jahre (tarifgebundene und -anwendende Unternehmen: alle drei Jahre) wiederholt werden. Bestimmte Analysemethoden und Arbeitsbewertungsverfahren werden nicht vorgegeben (Bsp.: www.eg-check.de). Ergeben sich aus dem betrieblichen Prüfverfahren Verstöße gegen das Entgeltgleichheitsgebot, sind diese zu beseitigen. Anders als beim Auskunftsanspruch sieht das Gesetz allerdings keine Sanktion bei Verstößen gegen diese Pflicht vor, und zwar unabhängig von einer etwaigen Tarifbindung bzw. -anwendung.

III. Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit

Darüber hinaus sind Unternehmen mit in der Regel mehr als 500 Beschäftigten verpflichtet, einen Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit zu erstellen. In diesem Bericht sollen Maßnahmen zur Förderung der Gleichstellung von Männern und Frauen benannt werden bzw. Gründe, weshalb bisher keine entsprechenden Maßnahmen getroffen wurden. Ein solcher Bericht ist alle drei Jahre zu erstellen, es sei denn, es handelt sich um einen tarifgebundenen oder tarifanwendenden Arbeitgeber. In diesem Fall muss der Bericht nur alle fünf Jahre verfasst werden. Es besteht zudem eine Pflicht zur Offenbarung des Berichts im Lagebericht.

IV. Tipps für die Praxis

Der Auskunftsanspruch kann frühestens sechs Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes gestellt werden, sodann zwei Jahre nach dem letzten Auskunftsverlangen. Mit ersten Auskunftsverlangen muss also frühestens ab Januar 2018 gerechnet werden. Losgelöst hiervon sollten Sie als Arbeitgeber schon jetzt auf folgende Punkte achten:

  • Überprüfen Sie, ob ihr Unternehmen die Anwendungsvoraussetzungen für einen Auskunftsanspruch bzw. die weiteren Pflichten nach dem EntgTranspG erfüllt.
  • Nutzen Sie die Übergangszeit bis zum Ende des Jahres und bereiten Sie sich auf etwaige Auskunftsverlangen vor: Nehmen Sie eine Bestandsaufnahme der Beschäftigten vor und erstellen Sie objektive Kriterien (Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen, Arbeitsbedingungen), um vergleichbare Tätigkeiten zu bestimmen; wenden Sie diese Kriterien auch direkt auf Neueinstellungen an und dokumentieren Sie diese.
  • Erstellen Sie Entgelttabellen der Beschäftigten, um dem Betriebsrat hierin Einsicht geben zu können.
  • Prüfen Sie, sofern ein betriebliches Entgeltsystem vorhanden ist, dass eine Benachteiligung beim Entgelt wegen des Geschlechts ausgeschlossen ist und stellen Sie sicher, dass die Kriterien für die Bestimmung des Entgelts für Männer und Frauen identisch sind.
  • Sind Ungleichbehandlungen vorhanden, leiten Sie geeignete Maßnahmen ein, um diese zu beseitigen und dokumentieren Sie diese; insbesondere wenn in der Regel mehr als 500 Beschäftigte im Betrieb tätig sind, bieten diese Aufzeichnungen die Grundlage für den verpflichtenden Bericht zur Frauenförderung und Entgeltgleichheit.

Für Fragen stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung.

Handelsblatt/Best Lawyers: Deutschlands beste Anwälte 2017 – Küttner-Partner ausgezeichnet

Gleich mehrere Küttner-Partner gehören zu „Deutschlands besten Anwälten 2017“ im Arbeitsrecht. Das ergab eine jährliche Umfrage von Best Lawyers, die das Handelsblatt in seiner Ausgabe vom 23. Juni 2017 und online veröffentlicht hat. Befragt wurden deutsche Wirtschaftsanwälte nach ihren persönlichen Kollegenempfehlungen in zahlreichen Rechtsgebieten, darunter das Arbeitsrecht.

Namentlich hervorgehoben werden in der resultierenden Anwalts-Liste die Küttner-Partner Karl-Dietmar Cohnen, Bernd Esser, Robert Lungerich, Thomas Niklas, Dr. Wolfgang Rebel, Jürgen Röller und Dr. Tim Wißmann.

Küttner wurde bereits 1973 als eine der ersten Spezialpraxen im Arbeitsrecht in Deutschland gegründet. Das Küttner-Team umfasst heute 11 Partner und insgesamt 16 Anwälte, die alle ausschließlich im Arbeitsrecht beraten und vertreten, Unternehmen und Institutionen ebenso wie Führungskräfte, Betriebsräte und Arbeitnehmer.

Auch in anderen deutschen und internationalen Anwalts-Referenzwerken wie Legal500, Chambers und JUVE wird Küttner durchweg zu den besten deutschen Kanzleien im Arbeitsrecht gezählt.

Mehr Datenschutz in Unternehmen – sind Sie vorbereitet?

Beim Datenschutz geht es um Personendaten – unter anderem die Ihrer Mitarbeiter. Mit der neuen europäischen Datenschutz-Grundverordnung (EU-DS-GVO) und dem deutschen Datenschutz-Anpassungs- und -Umsetzungsgesetz EU (DSAnpUG-EU) regeln EU und Bundesregierung den Schutz personenbezogener Daten in Unternehmen neu und stellen zum Teil deutlich höhere Anforderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage auf. Am 25. Mai 2018 wird es ernst. Sind Sie vorbereitet?

Als Arbeitgeber sollten Sie sich jetzt fragen: Was darf ich künftig über meine Mitarbeiter wissen und herausfinden? Und: Genügen unsere IT-Systeme noch den neuen Anforderungen an Datenschutz und Datensicherheit? Bleiben diese Fragen unbeantwortet, kann es richtig teuer werden: Bei Verstößen gegen die neuen Datenschutzauflagen drohen drastische Bußgelder.

Die neue EU-Datenschutz-Grundverordnung gibt Unternehmen doppelten Anlass, zügig zu handeln: Zum einen bringen die Neuregelungen zahlreiche neue Auflagen für den Umgang mit Ihren Mitarbeiterdaten. Zugleich steigt das Haftungsrisiko bei Verstößen deutlich mit Geldbußen von bis zu 20 Millionen Euro oder 4 Prozent des Konzernumsatzes – im deutschen Datenschutzrecht gilt bislang ein Bußgeldrahmen von maximal 300.000 Euro. Und damit keine Missverständnisse aufkommen, sollen im neuen Recht die Aufsichtsbehörden sicherstellen, dass die Geldbußen für Verstöße gegen die EU-DS-GVO „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sind.

Daher empfiehlt sich eine Überprüfung und Anpassung betrieblicher Prozesse. Soweit ein Betriebsrat besteht, sollten auch bestehende Betriebsvereinbarungen auf Änderungsbedarf untersucht werden. Die verbleibende Zeit bis zum Inkrafttreten der Neuregelungen ist angesichts der weitreichenden Änderungen knapp bemessen. Wer bislang noch keine Maßnahmen ergriffen hat, sollte nun zügig handeln. In arbeitsrechtlicher Hinsicht sind dabei vor allem folgende Aspekte wichtig:

  • Datenschutzfolgeabschätzung/ Privacy Impact Assessment (Art. 35 EU-DS-GVO)
    Vor der Einführung von neuen datenverarbeitenden Systemen müssen Unternehmen künftig unter bestimmten Voraussetzungen eine Folgeabschätzung für den Datenschutz durchführen, verbunden mit umfangreichen Analysen der Auswirkungen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge auf den Schutz personenbezogener Daten. Hierzu sollten rechtzeitig entsprechende betriebliche Prozesse eingerichtet und Verantwortlichkeiten festgelegt werden.
  • Einwilligungen zur Datenverarbeitung (Art. 7 EU-DS-GVO, § 26 DSAnpUG-EU)
    Auch in der EU-DS-GVO ist weiterhin das rechtliche Instrument der Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten vorgesehen. Für Einwilligungen im Rahmen von Arbeitsverhältnissen stellt das DSAnpUG jedoch besondere Kriterien auf. Bislang verwendete Einwilligungs-Formulare sollten entsprechend überprüft und angepasst werden.
  • Erweiterte Meldepflichten an Behörden (Art. 33 EU-DS-GVO)
    Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten müssen künftig mit bestimmten Mindestinhalten an die Aufsichtsbehörden gemeldet werden. Meldewege und Kommunikationsprozesse sollten entsprechend angepasst werden.
  • Mitbestimmung des Betriebsrats (§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG)
    Soweit ein Betriebsrat besteht, verfügt dieser kraft Gesetzes über ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Anwendung von technischen Systemen, die potenziell zur Überwachung von Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer geeignet sind. Dies trifft auf eine Vielzahl von Soft- und Hardwarelösungen zu, mit denen personenbezogene Daten von Arbeitnehmern erfasst und verarbeitet werden. Vorhandene Betriebsvereinbarungen sollten daher insgesamt daraufhin überprüft werden, ob sie die neuen Anforderungen der EU-DS-GVO und des DSAnpUG-EU erfüllen. Falls erforderlich sollten rechtzeitig Neuverhandlungen mit dem Betriebsrat aufgenommen werden.

Küttner berät seit mehr als 40 Jahren zu allen Themen des Arbeitsrechts und hat bereits zahlreiche Unternehmen bei Verhandlung und Abschluss von Betriebsvereinbarungen zum Datenschutz begleitet.

Personalbuch 2017 erschienen – der „Küttner“ wird 24

„Der ‚Küttner’ ist ein einzigartiges Standardwerk, das uneingeschränkt zu empfehlen ist.“ – „DAS Buch für Personaler.“ Solch einhelliges Praktiker-Lob aus Personalabteilungen wie auch von Steuerberatern, Rechtsanwälten, Richtern und Betriebsräten dürfte auch die neue Auflage (Verlag C.H.Beck, 24. Auflage 2017) dieses arbeitsrechtlichen Klassikers erhalten. Neu aufgenommen wurden die Stichworte Homeoffice und (medizinische) Rehabilitation, und erstmals konnten auch umfassend die Auswirkungen des seit April geltenden neuen Arbeitnehmerüberlassungsrechts eingearbeitet werden.

„Erfunden“ wurde das Personalbuch 1994 von der Arbeitsrechtslegende Dr. Wolfdieter Küttner, seit 2004 ist Küttner-Partner Jürgen Röller der Herausgeber. Das erste Erfolgsgeheimnis des Küttner/Röller ist sein exklusives Dreifach-Konzept mit der Gleichung Personalbuch = ArbR + LStR + SozVersR. Um personalrechtliche Themen erfolgreich gestalten zu können, müssen bei arbeitsrechtlichen Maßnahmen auch die lohnsteuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen mitgedacht und -geplant werden. Jürgen Röller und seine zwölf hochkarätigen Co-Autoren aus Arbeits-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit, Anwaltschaft und Politik stellen die Personalthemen jeweils vernetzt aus allen drei Perspektiven dar und können so vollständige Lösungen bieten.

Eine weitere Besonderheit des Personalbuchs ist seine zeitlose Struktur: Der Küttner/Röller ist aufgebaut wie ein Lexikon. In über 400 Stichwörtern finden Nutzer einfach und umfassend Antworten zu konkreten Themen. Ein ausführliches Stichwortregister macht das umfangreiche Werk auch im Detail übersichtlich.

Zeitgemäß bietet der Verlag zum Buch auch den Online-Zugang, der zusätzlich zu Rechtsprechung, Verwaltung und Gesetzgebung im Volltext auch Vertragsmuster und Formulare bereitstellt. Außerdem wird das Personalbuch online jeweils vierteljährlich auf den neuesten Stand gebracht.

Computerrecht auf dem neuesten Stand

Küttner-Anwalt und IT-Experte Thomas Faas hat in dem jetzt neu erschienenen Loseblattwerk „Computerrechtshandbuch. Informationstechnologie in der Rechts- und Wirtschaftspraxis“ (Verlag C.H.Beck, 33. Auflage 2017) erstmals das gesamte Individualarbeitsrecht in seinen vielfältigen Bezügen zur Informationstechnologie dargestellt. In seiner kompletten Neubearbeitung des Themenfeldes brachte Thomas Faas die Materie, die einem rasanten technologischen und damit auch rechtlichen Wandel unterliegt, auf den aktuellen Stand. Sein Beitrag erläutert umfassend die Einführung und Nutzung von Informationstechnologie im Arbeitsverhältnis einschließlich der Aspekte Entwicklung und Bearbeitung von Hard- und Software, Arbeitsschutz und Telearbeit.

Die über 40 Autoren des Loseblattwerkes sind durchweg namhafte und erfahrene Fachleute aus Wissenschaft und Anwaltschaft und machen das Computerrechtshandbuch zu einem modernen Standardwerk.

Top-Kanzlei Arbeitsrecht 2017“: Küttner von Wirtschaftswoche ausgezeichnet

Küttner ist eine der besten deutschen Kanzleien im Arbeitsrecht. Das ergab eine Auswahlumfrage des Magazins Wirtschaftswoche mit dem Handelsblatt Research Institute bei führenden Arbeitsrechtsexperten. Das Ranking ist in der Ausgabe 7/2017 vom 10.2.2017 auf den Seiten 76/77 veröffentlicht.

Namentlich hervorgehoben wurden aus insgesamt 27 Kanzleien 45 Arbeitsrechtsspezialisten. Von Küttner werden genannt die Partner Dr. Tim Wißmann und Thomas Niklas.

Küttner wurde bereits 1973 als eine der ersten Spezialpraxen im Arbeitsrecht in Deutschland gegründet. Das Küttner-Team umfasst heute 11 Partner und insgesamt 16 Anwälte, die alle ausschließlich im Arbeitsrecht beraten und vertreten, Unternehmen und Institutionen ebenso wie Führungskräfte, Betriebsräte und Arbeitnehmer.

Auch in anderen deutschen und internationalen Anwalts-Referenzwerken wie Legal500, Chambers und JUVE wird Küttner durchweg zu den deutschen Top-10-Kanzleien im Arbeitsrecht gezählt.

Kompakter Überblick zur AÜG-Reform

Deutlich vor Inkrafttreten zum 1. April zeigt das neu erschienene Handbuch „Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge“ bereits die Auswirkungen der gesetzlichen Neuregelung auf die Praxis auf. Zu dem 14-köpfigen, hochkarätigen Autorenteam aus Wissenschaft und Anwaltschaft gehören auch Küttner-Partner Tim Wißmann und Associate Daniel Krämer. In ihrem Beitrag beleuchten sie das neu gefasste Einsatzverbot von Leiharbeitnehmern während eines Streiks. Der von Martin Henssler (Universität zu Köln) und Timon Grau (Freshfields Bruckhaus Deringer) herausgegebene Band ist im Deutschen AnwaltVerlag erschienen und kostet 49 Euro.

Neue Hürde bei der Kündigung von Schwerbehinderten

Seit Ende 2016 stellt der Gesetzgeber an eine beabsichtigte Kündigung von Schwerbehinderten zusätzliche formale Anforderungen (§ 95 Absatz 2 SGB IX). Ohne deren Beachtung ist ab sofort jede derartige Kündigung automatisch unwirksam.

Schon bislang müssen bei jeder Kündigung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Schwerbehinderten das Integrationsamt zustimmen und – sofern vorhanden – der Betriebsrat angehört werden. Zusätzlich ist ab sofort auch eine Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch einer solchen Kündigung zwingend. Bleibt diese Anhörung aus, ist die dann folgende Kündigung unheilbar unwirksam.

Die Schwerbehindertenvertretung muss in allen Betrieben mit mindestens fünf dauerhaft beschäftigten Schwerbehinderten gebildet werden. Sie besteht aus einer sogenannten Vertrauensperson und ihrem Stellvertreter.

In welcher Form und mit welcher Frist künftig die Schwerbehindertenvertretung angehört werden soll, regelt das neue Gesetz nicht. Die bei der Anhörung des Betriebsrates geltenden Fristen von einer Woche bei ordentlichen und von drei Tagen bei außerordentlichen Kündigungen dürften hier entsprechend gelten.

Nicht geregelt ist bislang auch, in welcher Reihenfolge die verschiedenen Anhörungen erfolgen sollen. Mit Blick auf die bisherige Praxis könnte die Schwerbehindertenvertretung – ebenso wie der Betriebsrat – sowohl vor als auch nach dem Verfahren vor dem Integrationsamt konsultiert werden. Bei einer sehr frühen Anhörung noch vor dem Verfahren vor dem Integrationsamt ist zu beachten, dass sich der zugrundeliegende Sachverhalt, zu dem angehört wurde, vor Ausspruch der Kündigung nicht wesentlich geändert haben darf. Anderenfalls müssten die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat in der Folge noch einmal – zumindest ergänzend – angehört werden.

Kommt das Recht auf digitale Unerreichbarkeit für Arbeitnehmer?

Seit Januar 2017 gilt in Frankreich ein gesetzliches Recht für Arbeitnehmer auf digitales Abschalten nach Dienstschluss – eine weltweit bislang einmalige Regelung. In Deutschland diskutiert das Arbeitsministerium noch. Das Gesellschaftsthema schrankenloser Verfügbarkeit durch die digitale Revolution wird ein Rechtsthema für die Arbeitswelt.

Nachhaltige Veränderung bringt aber wohl weniger ein neues Gesetz als ein – rechtlich gestalteter – Kulturwandel: Gesundheitsschutz wird wichtiger, sonst drohen vielerorts Leistungsabfall, Burn-out und Know-how-Verlust. Unternehmen könnten häufige Ansprache von Mitarbeitern außerhalb der Arbeitszeit als Zeichen mangelhafter Arbeitsorganisation ihrer Führungskräfte bewerten – und zum Beispiel ein Meldesystem einrichten. Handeln müssen Gesetz- und Arbeitgeber in jedem Fall: Um vor allem qualifizierte Mitarbeiter besser zu schützen, werden neue Rahmenbedingungen zur Entschärfung der „digitalen Fußfessel“ unverzichtbar.

Im Folgenden die wichtigsten Punkte zum Thema in Stichworten:

Frankreich: Seit 1. Januar gilt für Arbeitnehmer ein Recht auf digitales Abschalten nach Dienstschluss

Hintergrund der neuen französischen Gesetzgebung: Kein Arbeitnehmer soll Nachteile befürchten müssen, weil er außerhalb der Arbeitszeit für Vorgesetzte oder Kunden nicht erreichbar ist. Ziel ist besserer Schutz vor dauernder Verfügbarkeit für Vorgesetzte und Kunden, die psychischen Druck und Burn-out auslösen kann. Unternehmen mit mehr als 50 Mitarbeitern müssen mit Sozialpartnern oder intern aushandeln, wie ihre Arbeitnehmer geschützt werden sollen. Nichtbeachtung bleibt aber straflos.

Umgekehrt sollen auch Unternehmen sicher sein können, dass Mitarbeiter eine Verfügbarkeit nach Dienstschluss und im Urlaub nicht als Überstunden abrechnen können.

Einige Unternehmen in Frankreich haben Vorreiterregelungen, Beispiel Axa: Abends oder am Wochenende erhaltene E-Mails erfordern keine schnelle Antwort.

Deutschland: Brauchen wir auch ein gesetzliches Recht auf Unerreichbarkeit?

Es gibt gesetzliche Rahmenbedingungen zur Arbeitszeitgestaltung – die sind aber lückenhaft, und es gibt kaum Kontrollen und Sanktionen bei Missbrauch. Beispiele:

  • Keine Pflicht zu Überstunden, außer in Notfällen
  • Arbeitshöchstdauer von 8, vorübergehend auch 10 Stunden, Mindestruhezeit von 11 Stunden und grundsätzliches Verbot von Sonn- und Feiertagsarbeit
  • Arbeit muss vergütet werden, und damit auch Überstunden. In welchen Fällen und in welcher Höhe, ist nicht klar geregelt. Führungskräfte mit Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze für die Rente (76.200 Euro) gehen in der Praxis oft leer aus. In wie weit digitale Erreichbarkeit vergütungspflichtig sein kann, ist ungeklärt.

Zur Arbeitszeitgestaltung sind auch Betriebsvereinbarungen in Unternehmen möglich. Der Betriebsrat kann seine Initiativ- und Mitbestimmungsrechte nutzen und mit dem Arbeitgeber betriebliche Ordnung, Beginn und Ende der Arbeitszeit und Gesundheitsschutz regeln. VW ist hier Vorreiter – auf Initiative des Betriebsrats wird seit 2011 bei 1.100 Mitarbeitern mit Blackberry – aber nicht bei Managern – die Verbindung zum Mailserver nach Feierabend gekappt.

Das Arbeitsministerium diskutiert im neuen Weißbuch Arbeit 4.0 neue „flexible Arbeitsmodelle“. Die Positionen:

  • Arbeitgeber wollen Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes zur Höchstarbeitszeit und Ruhezeit öffnen, um den gegenläufigen Bedarfen der Betriebe besser gerecht zu werden.
  • Gewerkschaften fordern neue Rechte für Beschäftigte, darunter ein Recht auf Nichterreichbarkeit. Sie beklagen Kontrolldefizite bei der Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes. 

Notwendig ist ein rechtlich flankierter Kulturwandel

Faktisch nehmen Arbeitnehmer die „digitale Fußfessel“ bislang meist in Kauf – aus Angst vor Karrierenachteilen, nicht vor Sanktionen. Die Gefahr chronischer Überforderung und Burn-out wächst. Konzepte für ein Recht auf temporäre Unerreichbarkeit werden unverzichtbar, gerade mit Blick auf qualifizierte Mitarbeiter (und Bewerber), die laut demografischen Prognosen immer schwerer zu bekommen sind. Am nachhaltigsten wirkt ein rechtlich abgesicherter Kulturwandel. Dabei tritt etwa Gesundheitsschutz stärker in den Vordergrund.

Mögliche Instrumente zur Durchsetzung digitalen Abschaltens

Eine radikale Lösung könnte etwa darin bestehen, nach Dienstschluss die Serververbindung aus dem Unternehmen für Mitarbeiter zu kappen oder Emails zu löschen.

Vermittelnde Lösungen könnten zum Beispiel sein, in Zielvereinbarungen für Führungskräfte festzulegen, dass sie nur innerhalb der Kernarbeitszeit mit Mitarbeitern arbeitsbezogen kommunizieren. Auch könnten Unternehmen ein automatisiertes Ampelsystem für Vorgesetzte auf Basis der Anzahl und Uhrzeit verschickter Emails einrichten. Schutzmaßnahmen für die Vorgesetzten/Manager selbst werden bisher nicht thematisiert. zum Welt-Artikel

Thema Betriebsübertragungen auf den neuesten Stand gebracht

Seit der Erstauflage des angesehenen „Münchener Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht“ (Hg. Wilhelm Moll, Verlag C.H.Beck) im Jahr 2004 ist Küttner-Partner Karl-Dietmar Cohnen Autor des Großkapitels zu Betriebsübertragungen, einem der wichtigsten und komplexesten Themenbereichen des modernen kollektiven Arbeitsrechts. In dem 2017 bereits in 4. Auflage erscheinenden und erneut erweiterten Werk bringt er seine Darstellung auf den neuesten rechtlichen Stand. Cohnen ist einer von 34 handverlesenen Autoren des Handbuches, das in 18 Großkapiteln regelmäßig die dynamischen Weiterentwicklungen im gesamten deutschen Arbeitsrecht dokumentiert und mit diesem Überblick zu einem Standardwerk geworden ist.

Karl-Dietmar Cohnen berät seit über 20 Jahren Unternehmen im Arbeitsrecht, vor allem bei Restrukturierungen, Unternehmenssanierungen, Outsourcings und Betriebsübergängen. Wiederholt wurde er von Branchenbeobachtern als führender Arbeitsrechtspraktiker hervorgehoben.

Mehr zum neuen Münchener Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht finden Sie auf der Homepage des Verlages C.H.Beck.

Arbeitnehmerüberlassung wird neu geregelt

Ab 1. April 2017 gilt das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), das der Bundesrat am 25. November gebilligt hat. Die umfangreichen Änderungen des Gesetzgebers für den Einsatz von Fremdpersonal werden Unternehmen veranlassen, bisher geltende tarifvertragliche Regelungen, Arbeits- und Überlassungsverträge zu überprüfen und die künftige Einbindung von Betriebräten neu zu gestalten. Im Folgenden die wichtigsten Neuregelungen in Stichworten:

Überlassungshöchstdauer: Die Überlassung von Arbeitnehmern ist künftig nur noch vorübergehend bis zu einer Höchstdauer von 18 Monaten zulässig. Diese Begrenzung ist – anders als zunächst vorgesehen – nicht arbeitsplatz-, sondern arbeitnehmerbezogen. Derselbe Leiharbeitnehmer darf also nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen bzw. von diesem beschäftigt werden. Derselbe Arbeitsplatz kann jedoch auch länger mit Leiharbeitnehmern besetzt werden. Beim einzelnen Leiharbeitnehmer werden Überlassungszeiträume nicht summiert angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen jeweils mehr als drei Monate liegen.

Diese neue Berechnung von Überlassungszeiten beginnt erst mit dem 1. April 2017, vorherige Zeiten werden nicht berücksichtigt. Im Übrigen kann von der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten durch Tarifvertrag oder eine entsprechende Betriebs- oder Dienstvereinbarung abgewichen werden.

Kennzeichnungspflicht: Künftig müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern vor einem entsprechenden Einsatz in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen. Damit ist die bislang in der Praxis vielfach anzutreffende „Fallschirmlösung“ (Vorliegen einer gültigen Erlaubnis) in Fällen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung, mit der die Konsequenzen einer unzulässigen Arbeitnehmerüber-lassung verhindert werden konnten, künftig ausgeschlossen.

Gleichstellungsgrundsatz (Equal pay): Der Verleiher muss einem Leiharbeitnehmer die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen und auch das gleiche Arbeitsentgelt gewähren, die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer gelten. Von diesem Grundsatz kann auch künftig grundsätzlich durch Tarifvertrag abgewichen werden. Im Hinblick auf das Arbeitsentgelt ist eine solche Abweichung durch Tarifvertrag aber auf neun Monate beschränkt. Sie kann nur unter zwei Bedingungen auch länger gelten: wenn erstens nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist, und wenn zweitens das Arbeitsentgelt des Leiharbeitnehmers nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen stufenweise an dieses tarifvertraglich festgelegte Vergleichs-Arbeitsentgelt herangeführt wird.

Verstöße gegen diese neuen Regelungen: Es droht künftig zum einen ein Ordnungsgeld von 30.000 Euro. Zum anderen gilt auch ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Diese Konsequenz kann bei Verstößen gegen die Höchstüberlassungsdauer und die Kennzeichnungspflicht durch eine Festhaltenserklärung des Arbeitnehmers verhindert werden, die aber an ein striktes Procedere geknüpft ist.

Kein Einsatz als Streikbrecher: Leiharbeitnehmer dürfen nicht mehr als sogenannte Streikbrecher eingesetzt werden.

Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten: Bei der Berechnung der Schwellenwerte im Betriebsverfassungsrecht und in der Unternehmensmitbestimmung beim Entleiher müssen Leiharbeitnehmer künftig berücksichtigt werden. Damit entspricht das AÜG der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG).

Personalgestellung im öffentlichen Dienst: Entgegen der herrschenden Auffassung zur bisherigen Rechtslage wird in der Neufassung außerdem klargestellt, dass das AÜG bei Personalgestellungen im öffentlichen Dienst nicht anwendbar ist.

Weitere Neuregelungen zum 1. April 2017:

Definition Arbeitsvertrag: In einem neuen § 611 a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wird künftig der Arbeitsvertrag definiert. Anders als im ursprünglichen Gesetzesentwurf vorgesehen, wurde dabei im Wesentlichen die bisherige Rechtslage zusammengefasst, ohne darüber hinauszugehen. Insbesondere wurden keine Abgrenzungskriterien zur selbständigen Tätigkeit aufgenommen. Nach der nunmehr gesetzlichen Definition wird durch einen Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, müssen deshalb alle Umstände des Einzelfalles betrachtet werden. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Informationsrechte Betriebsrat: Im Betriebsverfassungsgesetz wird neu klargestellt (§ 80 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG), dass der Betriebsrat Informationsrechte über den Einsatz von Personen hat, die nicht im Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber des Betriebs stehen, und zwar vor allem im Hinblick auf den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen. Anders als bislang muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat künftig auch die Verträge zur Verfügung stellen, die der Beschäftigung von Fremdpersonal im Betrieb zugrunde liegen.